民间借贷案件中“让与担保”的理论分析与裁判实践

          序 言

在民间借贷司法实践中，有的债权人为了避免债务人无力偿还借款，同时增加自己债权实现的可能性，往往在与借款人签订民间借贷合同的同时，又签订了买卖合同（实践中以房屋买卖合同为主），约定债务人不能偿还借款本息的，则将债务人的房屋出卖给债权人，以履行买卖合同作为双方权利义务的终结。也有的是债权人与债务人在签订民间借贷合同时，又签订买卖合同，并将标的物所有权转移。由于买卖合同标的物价值和买方支付的借款金额差距较大，或者由于市场价格严重不符的情况出现，债务人又往往以买卖合同虚假为由，主张买卖合同无效。这种“名为买卖，实为担保”的行为，学术界将其称为“让与担保”。此类涉及“让与担保”案件的正确处理，不仅关系到当事人切身利益的维护，而且还关系到人民法院裁判的统一，同时对于防范虚假诉讼，促进社会经济健康发展具有重要意义。

一、“让与担保”内涵及相关概念

“让与担保”制度最早起源于罗马法的信托，和日耳曼法的信托有关，让与担保最早一直被认为是一种脱法行为，因而受到否定和禁止。但随着科技的进步和市场经济的飞速发展，该制度在国外包括我国台湾地区都有广泛的实践和应用。让与担保大多在大陆法系国家中广泛应用。德国以1904年3月11日和1906年4月10日帝国法院的判决确认了让与担保制度。在日本，让与担保的形式出现于明治时代，虽然开始亦受到禁止和否定，后受德国信托行为理论的影响和自身逐步发展，日本也承认让与担保。日本大审院在1933年以判例的形式确认了“让与担保”的概念和制度，确认了让与担保的合法性。台湾地区1963年的《动产交易担保法》受美国法的影响，以“信托占有”为名确认了这一制度。该制度被认为是在社会交易中所发展出来的新型的担保形态，其主要特色在于——此项担保虽非以设定担保物权之方法为其权利构造，但却足以实现担保债权的目的。

在世界大多数国家，让与担保仍然只是一种非典型担保。也正因如此，对让与担保的概念很难进行严格统一的界定。我国的司法机关亦有个别判决尝试对让与担保的概念做出界定，提出的定义也强调了担保标的物的权利的预先转移。

但是大多数学者认为，让与担保是指债务人或第三人为担保债务人的债务，而将担保标的物的财产权转移给担保权人，于债务清偿后，标的物应返还给债务人或第三人，债务不履行时，担保权人得就该标的物受偿的非典型担保。通常情况下，担保人所转让的是担保标的物的所有权。

近年来，学界在研究“让与担保“时，提出了一个与之紧密相关的语汇：后让与担保。这个语汇出现，主要是在现实中，一些房地产市场不景气，开发商融资困难，于是开发商将其开发的房产与借款人签订《商品房预售合同》，以获得借款。此种情况下，作为担保标的物的房屋尚属于开发阶段，根本无法办理所有权变更手续，因此权利的预先移转也就无从谈起。针对此种情形，杨立新教授在《中国法学》上发表了《后让与担保：一个正在形成的习惯法担保物权》一文，正式提出了“后让与担保”的概念，强调其特点是权利转让并不在签订不动产买卖合同时实际履行，但同时认为债权人享有的以担保标的物优先受偿的担保物权。该观点一经提出就遭到了质疑。

关于“让与担保”与“后让与担保”，笔者认为：二者的主要区别体现为担保物的所有权等权利的移转时间，而在其他方面，尤其是权利移转的性质、价值、功能以及定位等方面并无本质区别。可以说， “后让与担保”是“让与担保”的一个变形，无本质性差异，可将其归为“让与担保”的一个特殊种类。本文中所涉“让与担保”系包含“后让与担保”的学术术语。

二、有关“让与担保”专项法律规定的形成原因及内容

1、“让与担保”专项法律规定的形成原因

由于在现实经济生活中，特别是在民间借贷中，债权人采用同债务人签订《买卖合同》，将买卖合同标的物作为担保物，让与其所有权，即在实践中自觉采用“让与担保”的形式，最终导致问题丛生：其一，民间借贷中广泛采用“让与担保”，破坏正常交易管理秩序；其二，该类民间借贷纠纷诉讼或仲裁时，审判法院、仲裁机构无统一审判依据，同类案件的处理结果相互矛盾。针对“让与担保”，在2015年9月1日前，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（下称《民间借贷司法解释》）未曾实行时，审判机构针对此类案件无统一标准，已公布的法院判例体现的裁判思路不统一，具体而言，可大致体现为五种裁判思路：

第一，认定让与担保的约定有效，同时肯定优先受偿权。具体案例有：河北省石家庄市中级人民法院（2014）石民三初字第00221号杨秀梅诉张瑛、河北寰宇房地产开发有限公司、第三人郑文忠借款合同纠纷案；福建省高级人民法院（2014）闽民终字第360号丁玉灿、吴俊与福建渝商投资有限公司、丁建辉民间借贷纠纷案等。 

第二，认定让与担保的约定有效，肯定担保作用，但未涉及优先受偿权。具体案例有：宁波市中级人民法院 （2014）浙甬商终字第1351号郑腊上与某某某请求确认债务人行为无效纠纷案；黑龙江省高级人民法院（2014）黑高商终字第30刘殿义与黑龙江上远房地产开发有限公司、王松波等民间借贷纠纷案；江苏省淮安市中级人民法院（2015）淮中商终字第00104号张秀文与陈林生保证合同纠纷案等。

第三，认定让与担保的约定有效，否定物权效力。具体案例有：杭州市西湖区人民法院（2009）杭西商初字第2416号杨君与杭州中华橡胶有限公司保证合同纠纷案 ；浙江省金华市中级人民法院（2014）浙金商终字第1016号陈超海与浙江百联安置业有限公司民间借贷纠纷案等。 

第四，认定让与担保的约定无效，同时否定物权效力。具体案例有：河北省张家口市宣化区人民法院（2015）宣区民初字第532号赵祖华、王风飘与王建国房屋买卖合同纠纷案；江苏省高级人民法院（2014）苏审三民申字第0411号朱风烈、胡学香与沈坚、沃正斌房屋买卖合同纠纷案 ；江苏省徐州市中级人民法院（2014）徐民终字第3353号王某与陶爱娣、刘雨晴等所有权确认纠纷案等。

第五，对让与担保的约定不做评判，仅否定物权效力。具体案例有：福建省厦门市中级人民法院（2014）厦民终字第410号卢玉花与池板莲、孟照斌、厦门市源莲房地产营销代理有限公司合同纠纷案；江苏省海安县人民法院（2013）安开民初字第0169号顾勇芳与高华、吉兰所有权确认纠纷案等。 

2、“让与担保”专项法律规定的内容及合理性

正是鉴于“让与担保“这种方式导致的裁判思路混乱，破坏市场交易秩序。2015年9月1日，最高人民法院出台《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，在第24条中明确了针对“让与担保”情形，具体如何处理。《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第24条明确规定：“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。”

根据上述司法解释的内容，针对民间借贷中“让与担保”情形，人民法院或仲裁机构应当将该种纠纷的案由定性为：民间借贷纠纷，而非买卖合同纠纷；将其中涉及买卖合同认定为对民间借贷的担保；当事人不认可案由认定的，裁定驳回其诉请。

《民间借贷司法解释》第二十四条的内容出台后，明确厘清了“让与担保”的裁判思路。该条内容从其设置上，具有科学性、合理性。

第一，该条内容符合担保法“禁止流押”规定。担保法及其相关司法解释规定，当借款方不能清偿债务时，当事人不得直接约定将抵押物的权属归出借方所有，即“禁止流押”。该内容属于强制性规定。《民间借贷司法解释》第二十四条的内容显然也认同：在民间借贷纠纷中，买卖标的物是借贷关系的担保，不可将标的物按照《买卖合同》直接归于债权人。这显然不违背“禁止流押”的强制规定。

     第二，该条内容有利于维护法律体系的统一性。在“让与担保”中，如果允许当事人通过约定当借款人无力偿还借款时，可以履行买卖合同，则会导致担保法及其司法解释规定的“抵押物登记制度”形同虚设，导致本条司法解释发生与《担保法》及其司法解释相冲突的法律后果，从而破坏法制的统一性。《民间借贷司法解释》第二十四条的内容显然与《担保法》、《物权法》法律理念保持了一致。

     第三，《民间借贷司法解释》第二十四条内容符合当事人真实意思表示。在民间借贷“让与担保”情形中，出借人的真实目的是拿回借款本金，取得利息，而非获得买卖合同的标的物；借款人的真实目的是获得借款，而非发生真实买卖交易。从双方当事人真实意思表示看，双方想履行的是《借贷合同》，而非《买卖合同》。《民间借贷司法解释》第二十四条的裁判思路符合当事人真实意愿。

第四，《民间借贷司法解释》第二十四条体现公平原则。在民间借贷“让与担保”情形中，双方当事人签订《买卖合同》时，借款人通常为了顺利获得借款，在《买卖合同》中约定的交易价格一般都远远低于市场价。如果将该种纠纷按照买卖合同关系处理，就会使得借款人的资产被合法地、低价的归于出借人，这显然违反我国法律所追求的公平正义的法律价值。

三、《民间借贷司法解释》第二十四条颁布后的裁判实践

   《民间借贷司法解释》第二十四条颁布后，表面看起来，民间借贷中“让与担保”的情形有了明确的裁判思路，裁判的结果是统一的。但实际上，《民间借贷司法解释》第二十四条处理的是一种普遍、标准的“让与担保”情形。面对复杂、非常规表现的“让与担保”，我们就不能简单、粗糙的完全按照该二十四条来裁判。笔者认为，在“让与担保”的裁判实践中，可以有以下三种主要的裁判思路：

第一，借贷事实清楚的情形下，完全依照《民间借贷司法解释》第二十四条处理。

在这种纠纷中，双方当事人都认可案件的真实情况为：双方之间是为了借贷才签订了《买卖合同》，《买卖合同》的实质是：名为买卖合同，实为担保；双方均认可该借贷事实，案件中的证据清楚，能从证据中清晰判断出双方真实法律关系为民间借贷。符合上述情形的，裁判人员可按照《民间借贷司法解释》第二十四条内容，以民间借贷关系审理该纠纷。

第二，对于真实的法律关系，双方当事人持相反意见的情形下，依照证据证明的法律事实来确定裁判实践思路。

在该种情形下，出借人坚持认为双方之间存在的是买卖合同关系，要求依照买卖合同取得标的物；借款人则认为双方之间存在的是借贷法律关系，要求按民间借贷审理，不同意将标的物的所有权转移给出借人；双方分别提交证据证明自己观点。面对这种复杂的民间借贷“让与担保”情形，裁判人员应当按照证据所呈现的法律事实，来确认双方之间的法律关系。按照确认的法律关系确定裁判思路，而不是简单地、机械地适用《民间借贷司法解释》第二十四条的规定。

第三，双方明确约定了借贷、买卖关系生效条件情形的，按照双方约定确定法律关系。

在这种情形下，双方当事人在合同中有类似内容的约定：借款人无法偿还借款时，双方履行《买卖合同》。针对该种情形，应当充分贯彻“当事人意思自治”、“契约自由”原则，应当视为：双方法律关系中，不是同时存在两种法律关系，而是约定了买卖合同的生效条件。自始至终，双方的法律关系是单一的，只是这种单一法律关系的生效，依据于具体法律事实的出现。对于这种裁判思路，最高人民法院已经以指导性案例予以颁布公示。具体案例为：2014年12月，《最高人民法院公报》公布的(2011)民提字第344号判决，即朱俊芳诉山西嘉和泰房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案。

综上，民间借贷司法解释第二十四条的施行，并不意味着最高人民法院完全否定了出借人与买受人签署的买卖合同。买卖合同是否有效，还要以具体案情为基础。但无论如何，《民间借贷司法解释》第二十四条确定了“让与担保”的基本裁判思路，保证了担保法律体系的统一性，体现了公平正义的法律价值追求。在这个意义上，《民间借贷司法解释》第二十四条的价值是巨大的！

余艳（陕西理工大学）