范向阳：千亿矿权案中的执行问题

近日，陕北榆林千亿矿权案因为网络大V崔永元教授在微博上爆料相关部门“丢卷”而再次刷屏。如果卷宗丢失的问题属实，相关部门在审判管理上存在的漏洞自不待言。但是，既然该案生效判决已经作出，当事人也都息诉服判（没有听说哪一方申请再审），说明丢卷问题并未对审理程序构成实质性障碍。如今时过境迁再旧事重提，除了招惹眼球，好像也没有多大实际意义。此时，有明眼人指出，崔翁之意不在丢卷，而在执行。因为，该案自2018年2月陕西省高级人民法院立案已近一年，却迟迟没有得到执行。应当说，在当事人有履行能力的前提下，在首席大法官代表法院庄严承诺要“基本解决执行难”的大背景下，此案的执行延宕无疑分外扎眼。然而，作为一名长期研究执行的法律专业人士，我的问题是，该案的判决在法律上能否付诸强制执行？如果答案是肯定的，那么，连最高人民法院的生效判决都得不到执行，相关法院当然难辞其咎。如果答案是否定的，则该案根本就不具备执行的条件，则错恐怕不在法院，崔教授就有打错板子之嫌。对此，我们不妨从情绪的喧嚣中冷静下来，做一番专业的探讨，对于律师而言，好像也只擅长此道。

近日，陕北榆林千亿矿权案因为网络大V崔永元教授在微博上爆料相关部门“丢卷”而再次刷屏。如果卷宗丢失的问题属实，相关部门在审判管理上存在的漏洞自不待言。但是，既然该案生效判决已经作出，当事人也都息诉服判（没有听说哪一方申请再审），说明丢卷问题并未对审理程序构成实质性障碍。如今时过境迁再旧事重提，除了招惹眼球，好像也没有多大实际意义。此时，有明眼人指出，崔翁之意不在丢卷，而在执行。因为，该案自2018年2月陕西省高级人民法院立案已近一年，却迟迟没有得到执行。应当说，在当事人有履行能力的前提下，在首席大法官代表法院庄严承诺要“基本解决执行难”的大背景下，此案的执行延宕无疑分外扎眼。然而，作为一名长期研究执行的法律专业人士，我的问题是，该案的判决在法律上能否付诸强制执行？如果答案是肯定的，那么，连最高人民法院的生效判决都得不到执行，相关法院当然难辞其咎。如果答案是否定的，则该案根本就不具备执行的条件，则错恐怕不在法院，崔教授就有打错板子之嫌。对此，我们不妨从情绪的喧嚣中冷静下来，做一番专业的探讨，对于律师而言，好像也只擅长此道。

二、判决“合同继续履行”的执行问题

《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”可见，承担继续履行的责任，是合同当事人承担违约责任的法定方式。如果当事人提出具体的履行请求，例如，特定物买卖合同中，买受人请求出卖人按照合同约定交付特定物的诉请一旦被支持，要从纸上的权利变为现实的权利并无障碍。问题是，当事人能否仅仅笼统地请求继续履行合同呢？民法学理论通说认为没有问题，法院按照当事人诉请也判了不少。但是，这些“继续履行合同”的判决能不能执行却存在很大的争议。有的学者认为这类判决性质上和确认判决并无二致，没有执行内容；有的则认为，应当可以执行。[1]这类判决也给法院的执行实践出了不少难题。最高人民法院对此类判决执行的态度，可从（2016）最高法执监44号《执行裁定》（四川齐祥食品公司与卢济正执行申诉案）中一窥全豹：“南充中院（2011）南中法民初字第97号民事判决的主文是‘齐祥公司实际履行与卢济政签订的《土地转让定金协议》内容’。关于继续履行合同是否可以立案执行的问题，实践中都是结合具体情况来判定，关键是合同确定的当事人双方的权利与义务是否清晰，给付内容、履行标的是否明确。法院执行过程中不需要作更多的审查，例如违约责任确定或其他违法情形的审查，且继续履行合同本身也是违约责任的一种承担方式，只要是合同能够明确双方的权利义务，明确下一步要给付的内容和执行标的，则应当依法执行。因此，判定本案能否进入执行程序的关键在于能否通过《土地转让定金协议》明确齐祥公司和卢济政享有的权利以及应当承担的义务。”最高人民法院对判决“合同继续履行”类文书执行的总体态度，就是依据《执行规定》第十八条以及《民诉法解释》第四百六十三条第一款的规定，结合当事人之间的合同进行个案甄别。如果通过当事人之间的合同，能够确定明确的权利义务主体和执行内容，则该判决可以执行；否则，便不能执行。

由于当事人之间的合同内容千差万别，合同本身在履行过程中也存在一定的不确定性，导致在确定权利义务主体和执行内容上具有相当的不确定性。例如：对于常见的商品房买卖合同而言，当事人的权利义务是容易确定的，买受人无非是在约定期限内交付房屋价款，出卖人无非在约定期限内交付房屋并办理过户登记手续。而有的合同就不那么容易，有的是因为约定的模糊性，例如，某法院判决继续履行的《房地产开发合同》，甲乙公司在合同中约定，“由双方成立项目公司，具体股权比例由双方协商确定”，这样的合同条款就是不明确的，也无法强制一方履行。有的则要借助行政机关的行政审批，例如，甲乙合同约定，“乙方要在六个月内完成土地上的拆迁工作”，但众所周知拆迁需要行政机关的拆迁许可，法院不可能越俎代庖，强制要求行政机关发放拆迁许可证。最高人民法院之所以对“合同继续履行”类文书的执行不搞“一刀切”，正是因为当事人之间合同约定的复杂性，难以做出硬性的规定。

也许有人会说，当事人之间的合同虽然差别很大，但多数合同是能够判断出权利义务主体以及具体履行内容的，在执行程序中完全可以得出准确的结论。问题在于，就技术和操作层面而言，由谁来做这种判断？由当事人一方肯定不行。如果由执行机构判断，其作为施工队能不能直接对图纸变更或者解释，实践中，有的执行机构基于“减少当事人诉累”考虑做出的这种判断，往往会受到当事人和社会“以执代审”的质疑。如果由原审判庭法官判断的话，目前尚无法定的程序来确保原审判庭法官作出这种判断，也无相应的程序保障当事人在原审判庭法官判断过程中受到公正无偏的对待。实践中，还会面临原审判法官的去世、退休、调动、辞职等复杂问题，在此情况下由现任的法官判断是否符合判决的原意呢？！而且，如果是本院的还好说，对于执行机构的函询，总还会有个回复。如果是外地法院的判决，执行法院的询问函多是有去语无回声。正是为了避免实践中的这些争议以及操作上的难题，对于当事人申请强制执行的“继续履行合同”类法律文书，《民诉法解释》第四百六十三条第二款要求：“法律文书确定继续履行合同的，应当明确继续履行的具体内容。”《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》第三条第二款规定，“仲裁裁决或者仲裁调解书仅确定继续履行合同，但对继续履行的权利义务，以及履行的方式、期限等具体内容不明确，导致无法执行的”，人民法院同样可以驳回执行申请。

三、千亿矿权案的生效判决能够执行吗

说了这么多，还是要回到千亿矿权案生效判决的执行上来，也就是说，（2011）最高法民一终字第81号判决（以下简称81号判决）能够执行吗？从判决主文看，81号判决共计五项判项，其中，第一、二、五项不涉及执行问题，需要强制执行的实际上就两项：1.第三项：“西安地质矿产勘查开发院与榆林市凯奇莱能源投资有限公司签订的《合作勘查合同书》有效，双方继续履行”。2.第四项：“西安地质矿产勘查开发院于本判决生效后十五日内，向榆林市凯奇莱能源投资有限公司支付违约金1365万元”。第四项为金钱之债，权利义务主体和给付内容都无可争议，可以强制执行应无异议，由于西安地质矿产勘查开发院（下称西勘院）主动履行，也无需采取执行措施。关键是第三项有没有执行内容，这也正是本案在执行程序中争议的焦点。

依据上述司法解释，参照最高人民法院的以往案例精神，千亿矿权案生效判决中关于“合同继续履行”的判项能不能执行，关键是要看看榆林市凯奇莱能源投资有限公司（下称凯奇莱公司）和西勘院之间的《合作勘查合同书》，对下一步履行的权利义务主体、履行标的和内容是不是明确，如果是，法院责无旁贷。如果不是，当事人通过强制执行来履行合同的愿望将会落空。依据生效判决，双方在《合作勘查合同书》中约定的关于双方权益和未来收益分别占80%、20%的约定仅具有确认效力，没有具体给付内容且事实上收益也未产生，不能执行。合同中具有给付内容的权利、义务主要涉及这么几项：1.对凯奇莱公司而言，其主要的义务，一是按照约定的80%比例支付详查和精查费用。二是与西勘院共同成立勘查项目管理部，并委派主任一名。其中，第二项义务具有双重性，既是义务也是权利。凯奇莱公司的义务对应的就是地勘院的权利。2.对西勘院而言，其应履行的义务是：一是与凯奇莱公司共同成立勘查项目管理部并委派副主任一名。二要按照约定开展详查和精查；三要按照20%的比例支付详查和精查费用；四要按照约定的时间提交详查报告和精查报告。其中，第一项义务同样具有权利义务双重性。西勘院的义务，对应的亦是凯奇莱公司的权利。上述这几项义务的给付，对于勘查费用的负担，涉及数额给付是否明确的问题，双方虽然约定了大致的费用承担数额，“双方初步估算，详查总投资400万元，西勘院出资80万元”，“初步估算精查工作总费用为400万元，仍按西勘院、凯奇莱公司双方所占探矿权比例出资”，但是“勘查费用的确定最终由双方共同确定的《设计》方案为准，若出现费用增减，则双方按比例分摊”。可以看出，最终双方分担的勘查费用并不是一个确定的数字，但这一点不应构成执行上的障碍，如双方存在争议，执行法院可以委托第三方审计机构审计确定。除了承担勘查费用涉及金钱给付，其他的义务都是行为义务，执行法学论上称之为“行为请求权的执行”。在行为请求权的执行中，有的行为是不可替代的，例如，本案中成立勘查组织、委派管理人员、西勘院详查和精查后提交技术报告，执行法院可以通过罚款、拘留、列入失信被执行人名单、直至追究刑事责任等间接执行措施促使义务人履行。有的行为，可以通过替代履行的方式执行，例如，由地勘院承担的详查和精查义务，如西勘院不履行，执行法院完全可以指定具备技术力量和资质的机构来实施案涉煤田的详查和精查，费用由西勘院承担。比较难办的是，详查和精查方案还需要省级国土资源管理部门的行政审批，如果国土资源管理部门不予批准，法院的执行只能到此为止，不可僭越行政权。[2]但是，不管怎么说，这几项都是有执行内容的，权利义务主体也比较明确，如果执行法院以这几项义务没有执行内容为由裁定终结执行是错误的，凯奇莱公司可以通过执行异议和复议程序救济。但是，从新闻媒体的报道看，西勘院对案涉煤田的详查和精查已经结束，这一项义务以及成立勘查组织的义务也就不存在执行的问题。[3]至于一些媒体所鼓噪的探矿权的执行问题，首先，生效判决的说理部分已经否定了该合同为“探矿权转让合同”，认定合同第十一条关于双方按照所占权益比例成立公司联合开发，或者西勘院将所占权益经法定评估机构评估后转让给凯奇莱公司的约定，由于没有确定探矿权的受让人，双方只是意向性的表示，不是正式的合同权利义务，关于探矿权转让的合同并没有成立，同时，也未按照法律规定报主管部门审批，更不可能生效。一个未成立的合同，其所设定的权利义务又怎么可能在执行程序中实现呢？！

如果大家没有健忘，应该回忆起多年前因被中央电视台“焦点访谈”节目曝光而闹得沸沸扬扬的“大连沃尔玛仲裁执行案”，该案仲裁裁决的主文也是“合同有效继续履行”，同样是不具有可执行性而被执行法院终结执行。

四、该案可能的出路

打了十几年且引起全国公众围观的千亿矿权案，最后竟然因为没有执行内容而被终结执行，确实让人大跌眼镜。但是，是不是意味着凯奇莱公司便束手无策，只能被动等待西勘院自动履行合同呢？当然不是。因为那样的话，无疑是让违约的西勘院“因为自己的过错行为而获得利益”。根据最高人民法院处理“枫丹丽舍房地产公司申请执行判决确定的继续履行合同监督案”精神，如果案件因为存在法律上或者事实上的障碍而不能执行，当事人可以另行提起诉讼，主张违约赔偿。赔偿的范围既包括凯奇莱公司为履行合同付出的实际损失，也包括合同履行后凯奇莱公司可能获得的预期利益。也许，有人会提出另行诉讼会不会违反“一事不再理”原则，由于这个问题更为复杂，限于篇幅我就不在这里饶舌了，感兴趣的读者可以参阅我上文提到的最高人民法院“枫丹丽舍案”监督函，也可以再复习一下《民诉法解释》第四百九十四条第二款的规定。

文章最后，我想说的是，并不是所有的法律文书都适宜执行，与其事后诉诸媒体陷入口水大战，为何事先不找一个专业的律师给合同把把关呢？尤其是把把执行的关。可惜的是，我遇到的企业家，多数都愿意掏开刀动手术的钱，至于打疫苗和防疫针，哪怕费用只有手术的百分之一，也嫌贵。

（来源：范向阳法律评论）