仲裁工作简报

 

（二〇二〇年第一期）

（总第113期）

 

汉中仲裁委员会

汉中市仲裁发展促进会                    2020年1月14日

 

目　录

♦仲裁动态

新年贺词

♦工作交流

仲裁案件中，被申请人如何正确行使抗辩权和反请求权

♦以案说法

工程承包人非法将全部工程转包第三人，并恶意串通侵害发包人利益，转包合同无效 

♦法海拾贝

最高法院：建设工程未经竣工验收擅自使用法律后果 

 

♦仲裁动态

新年贺词

各仲裁员、会员朋友：

鼠为生肖首，春乃岁时先。在这辞旧迎新的美好时刻，汉中仲裁委员会携汉中市仲裁发展促进会向所有关心和支持汉中仲裁事业发展的社会各界朋友，致以新年的问候和诚挚的感谢!

岁月不居，天道酬勤。2019年，汉中仲裁委员会紧密围绕着市委、政府的工作大局，通过积极开展党的“不忘初心、牢记使命”活动，结合年初确立的工作思路和具体目标，一项项抓好落实。强化服务意识，规范仲裁审理程序，不断探索规范的审理模式，提高案件质量，深入推进仲裁公信力体系建设。充分发挥仲裁为市场经济提供优质法律服务、维护市场经济稳定的作用，依法公正、高效快捷地解决各类纠纷，促进了仲裁事业持续健康发展。汉中市仲裁发展促进会聚集社会资源，为会员提供高效、优质的法律服务，多维度介绍、宣传及推广仲裁法律制度，取得了社会各界的大力支持。在此，我们向社会各界关心仲裁事业的同仁表示诚挚的感谢和崇高的敬意！

百舸争流，蓄势待发。2019年是深入贯彻落实党的十九大的开局之年，是全面推进深化改革的关键之年。新的一年，汉中仲裁委员会和汉中市仲裁发展促进会将在市委、市政府的坚强领导下，紧密围绕市委、市政府的中心工作，转变工作作风，提高工作效率，牢固树立发展意识和创新意识，始终保持昂扬的精神状态和饱满的工作热情，团结带领全体工作人员，奋力拼搏，锐意进取，积极主动解决汉中仲裁事业发展过程中遇到的问题和困难，不断推进汉中仲裁事业的健康持续发展!

成绩来之不易，必须加倍珍惜；工作艰巨繁重，更要埋头苦干。展望未来，我们满怀希望，充满信心。我们坚信，在社会各界朋友的支持和帮助下，汉中仲裁事业必将铸就辉煌未来。

值此新年来临之际，全体仲裁人衷心祝愿社会各界朋友春节愉快、阖家欢乐、幸福安康、万事如意！

（汉中仲裁委员会、汉中市仲裁发展促进会）

 

♦工作交流

仲裁案件中，被申请人如何正确行使

抗辩权和反请求权

在仲裁案件中，除有调解意向外，双方当事人基本处于对抗状态，即申请人提出仲裁请求，被申请人针对申请人提出的仲裁请求予以反驳，从而达到排斥、延缓或阻却申请人仲裁请求成立的结果。而被申请人在反驳的过程中，正确行使抗辩权和请求权对于案件最终结果就显得尤为关键。

一、抗辩权与反请求权的概念区别

抗辩权，是仲裁案件中的被申请人针对申请人的请求权作出的一种防御行为，而非攻击行为，是指当事人通过主张与对方主张的事实所不同的事实或法律关系，从而排斥对方请求的行为。民法上的抗辩权很多，包括权利妨碍抗辩和权利消灭抗辩，其中权利妨碍抗辩包括行为能力抗辩、合同内容违法抗辩、合同内容违反公序良俗抗辩、无权代理抗辩、合同不成立抗辩、同时履行抗辩权、先履行抗辩权、不安抗辩权，以及时效消灭抗辩权等。而权利消灭抗辩包括债务清偿抗辩、债务免除抗辩、债务混同抗辩（债务因混同而消灭）、提存抗辩以及抵销抗辩等。

反请求权则是指在一个已经开始的仲裁程序中，本请求的被申请人以本请求申请人为被申请人，向仲裁机构提出的与本请求在事实上和法律上有牵连的、独立的仲裁请求的权利，意在抵消或吞并仲裁申请人原仲裁请求。该权利是当事人法律地位平等原则的重要体现，是本请求被申请人所享有的重要权利，其目的在于通过反请求与本请求合并审理，防止就同一事实或者法律问题作出相互矛盾的裁决，减少当事人讼累，降低争议解决成本。

二、抗辩权与反请求权行使的要件区别

在仲裁案件中，被申请人在案件审理的各个阶段可以通过答辩、举证、辩论等形式行使抗辩权。被申请人针对申请人的仲裁请求提出反请求则应当具备以下条件：第一，反请求中的被申请人应是原仲裁请求中的申请人，否则，不能形成反请求；第二，反请求应由被申请人向受理仲裁本请求申请的仲裁委员会提出，而不得向其他仲裁委员会提出；第三，反请求应当在仲裁委员会受理仲裁本请求申请后，按照仲裁规则规定的期限、形式提出。绵阳仲裁委员会（以下简称本会）仲裁暂行规则规定，被申请人如有反请求，应当自收到仲裁通知之日起10日内或者15日内提交反请求申请书，逾期提交的，仲裁庭组成前由本会决定是否受理，仲裁庭组成后由仲裁庭决定是否受理。

三、如何正确行使抗辩权与反请求权

首先，抗辩权要基于权利人的主张才能发生效力，在审理案件中，仲裁庭不能主动援引抗辩权。因为抗辩权本质上是一种私权，如果当事人不主动援引抗辩权，则应当认定其已主动放弃了抗辩权利，其放弃抗辩权的利益归于相对人。比如违约金问题，违约金的调整需要当事人自行提出。以下面这个租赁合同纠纷案件为例，甲公司与乙公司签订《房屋租赁合同》，约定甲方将自有房屋出租给乙方用于快递经营，每月房屋租金、房屋租赁税金及公共卫生、交通秩序维护费三项合计25万余元，租赁期限自2018年1月15日起至2019年1月14日。支付时间为按年度支付，提前一个月支付下一年度租金。合同中还约定每逾期一天缴费，每天按欠交各项费用总额的10%支付违约金。在合同实际履行过程中，因乙方逾期缴纳第二年度的租金、房屋租赁税金以及公共卫生交通秩序维护费25万余元，甲方遂申请仲裁要求乙方支付第二年度的租金及相关费用25万余元，同时按照合同约定每日以欠缴费用的10%主张违约金。庭审中，乙方作为被申请人抗辩称，其因租金过高无法负担已经提前通知甲方要求解除合同，并已于2018年1月14日搬离案涉租赁场地，其不应承担违约责任。同时，乙方也提出反请求主张案涉合同已于2018年1月14日解除。由于乙方在本案中以合同已经解除，故其不应承担继续支付租金等相关费用的义务作为抗辩，仲裁庭根据最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第二条第八项“为减轻当事人诉累，妥当解决违约金纠纷，违约方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约进行免责抗辩而未提出违约金调整请求的，人民法院可以就当事人是否需要主张违约金过高问题进行释明”。的规定向乙方就违约金问题进行了释明，随后乙方主张了调减，仲裁庭最终对违约金的计算标准进行了调减。本案中，因为乙方以不构成违约进行了免责抗辩，仲裁庭才就违约金问题向当事人进行了释明，但是仲裁庭就违约金问题进行释明的范围十分有限，即仅在违约方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约进行免责抗辩而未提出违约金调整请求时，除此以外，均需要当事人就违约金过高问题自行提出调减。

其次，严格遵循法律规定的条件和程序行使抗辩权，不仅不构成违约，而且抗辩成立将会导致对方的请求权消灭或使其效力延期发生。行使抗辩权致使合同迟延履行的，迟延履行责任由对方承担。在一方迟延履行、受领迟延、瑕疵履行、部分履行等情况下，要根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第六十六条至六十八条关于同时履行抗辩权、先履行抗辩权以及不安抗辩权的相应规定来处理。但特别要注意“相应”原则，即一方拒绝履行的部分必须与另一方不符合约定的行为适当，过当不履行，对过当部分也要承担责任。此处以不安抗辩权为例来具体说明，首先不安抗辩权是专属于先履行义务方的，双务合同成立后，后履行义务方的情形发生变化，比如经营状况恶化、转移财产以逃避债务或者丧失商业信誉等可能失去履行能力情况，先履行义务方出于对对方履行能力的担心，可以中止合同的履行，法律没有赋予后履行义务方不安抗辩权。案例如下：A公司与卢某签订《房屋租赁合同》一份，约定A公司将自有房产出租给卢某用于酒店经营。租赁期限为6年，租期从2003年11月10日始至2009年11月9日止，合同签订后，A公司如约将符合合同约定的房屋交付给卢某使用，但自2004年12月起卢某便不再支付租金，A公司遂起诉卢某，请求支付租金。卢某抗辩称2005年A公司被吊销营业执照，经营严重亏损，其拒付租金系行使不安抗辩权，不应承担违约责任。仲裁庭经审理认为，不安抗辩权是指双务合同成立后，根据合同约定应当先履行合同义务的一方当事人在有确切证据证明对方不能履行合同义务，或者有不能履行合同义务之虞时，在对方没有对等履行或者提供担保之前，暂时中止履行合同义务的权利。本案中，A公司作为先履行义务人，已将租赁房屋交付卢某，卢某作为后履行义务人，行使不安抗辩权而拒付租金的理由不能成立。除此以外，行使不安抗辩权还需要有确切的证据，以事实为基础，不能仅凭猜测或怀疑就拒绝履约。先履行义务方应当就对方不能履行合同或者有不能履行合同的可能性进行举证，同时还应当在中止履行前通知对方当事人。倘若对方当事人提供了担保或者作了对待给付，不安抗辩权即消灭，先履行义务方应当继续履行合同。另外先履行义务人在签约阶段知道的事实，亦不能作为行使不安抗辩权的理由。

最后，被申请人要注意区分抗辩权和请求权，何时应以抗辩的形式提出，何时应以请求的方式提出。具体来说，比如租赁合同纠纷中，承租人不能以租赁物需要维修等问题拒绝支付房屋租金，而是应当以请求的方式主张出租人承担维修义务或者自行维修后请求出租人承担维修费用。此处以案例来说明，A公司与B公司签订房屋租赁合同，约定A公司将自有房屋出租给B公司用以生产经营。租赁期限为5年，合同签订后，B公司仅支付了第一年度的租金，此后便再未支付租金，A公司遂申请仲裁主张B公司向其支付拖欠的租金并支付违约金。庭审中B公司抗辩称案涉租赁物存在漏水的情形，不仅影响了其生产经营而且给其造成了损失，其已经多次向A公司通知过该问题，但是A公司一直未进行维修，因此才未向A公司支付租金。仲裁庭最终在裁决中并未支持B公司的抗辩理由，原因是B公司应当以请求的方式提出，应当主张A公司为其维修房屋以便正常生产经营，在通知A公司进行维修无果后也可自行维修，维修完毕后主张A公司承担相应的维修费用，而非以租赁物存在漏水的情形拒不支付房租。此外，委托加工合同纠纷中，委托方不能以加工方未返还其提供的加工模具为由拒不支付加工费用；建设工程施工合同纠纷中，如施工方向建设方主张支付工程款，建设方不能以施工方延误工期给其造成了损失为由而拒不支付工程款，而是应当就施工方延误工期给其造成的损失提出相应的仲裁请求。

（作者：李琳，绵阳仲裁委员会秘书处立案室副主任）

 

♦以案说法

工程承包人非法将全部工程转包第三人，并恶意

串通侵害发包人利益，转包合同无效

裁决要旨:

1.建设工程施工合同承包人，未经发包人同意，将全部工程转包给第三人，且在转包过程中恶意串通，损害发包人的利益，该行为违反法律效力性、强制性规定，应认定为无效合同。2.合同无效，工程经竣工验收合格，依法应按合同约定价款确认工程价款。但在工程转包过程中，双方恶意串通，以高于承包定额标准及价款进行转包，损害发包人的利益，仍按转包合同定额标准确认结算价款显失公平，应依法适用工程所在地工程造价定额标准进行鉴定，重新确认工程价款。

一、基本事实。

2011年12月20日，富立公司、佳成公司与被申请人签订x住宅小区二期环境景观工程施工合同，合同中富立公司佳成公司为发包人(甲方)，被申请人为承包人(乙方)。合同主要约定，工程名称为x住宅小区二期环境景观工程，承包范围为按发包人提供的施工图纸及发包人下发的施工任务书完成全部景观工程项目施工，承包方式为乙方包工包料，开工日期为2012年3月1日，竣工日期2012年7月31日，工程质量标准为合格，合同暂定总价款为人民币21938813元。工程量以实际发生为准，按照综合单价据实计取费用；因设计变更，工程洽商，现场签证引起的工程项目，按河北定额标准，经发包人认可，作为结算的依据；最终价款以审计结算为准。承包人不得以任何形式将工程转包给其他单位或交给挂靠单位施工。

2011年12月26日，申请人与被申请人签订x住宅小区项目二期环境景观工程(分包工程)施工合同，被申请人将所承包的上述工程承包给申请人。合同中，被申请人为发包人，申请人为承包人。工程范围、工期及工程质量要求同上。合同金额为人民币2088万元。双方约定在履行合同过程中产生纠纷，由秦皇岛仲裁委员会仲裁。

2012年3月20日，申请人与被申请人签订x任宅小区项目二期环境景观工程补充协议，协议中被申请人为甲方，申请人为乙方。协议主要约定，工程范围为x住宅小区二、三期外网井子的保护，承包方式为乙方按照甲方确认的二、三期外网井子保护方案为施工依据，采用固定综合单价(350元/个)方式承包。

2012年6月25日，申请人与被申请人签订分包合同补充协议，协议中被申请人为甲方，申请人为乙方。协议主要约定，将原协议书中工程承包范围增加由乙方完成x居住小区一期景观剩余未完分包工程施工，工程价款为固定总价255万元。因设计变更、洽商、签证引起的工程项目，按2008年北京定额及现行费用文件计取各项费用，经发包人认可，作为结算依据。

上述合同及补充协议签订后，申请人按合同约定进行了施工，于2012年12月20日将x住宅小区项目二期环境景观工程提请验收，被申请人于2013年1月18日验收合格。x居住小区一期景观剩余工程，申请人于2013年10月5日提请验收，被申请人于2013年1月18日验收合格。x居住小区二、三期外网井子保护，申请人于2013年10月25日施工完毕向被申请人移交，被申请人于2013年10月26日接收，共计价款为180600元。申请人在与被申请人签订施工合同时至工程竣工验收前，其施工资质为二级资质。

仲裁庭组成后，被申请人提出对涉案工程进行工程造价评估申请。经本委委托秦皇岛星日阳会计师事务所有限公司对涉案工程进行造价鉴定，2016年11月7日该公司出具工程造价意见书，工程造价为14236731元。经庭审质证，申请人对该鉴定提出异议，该公司于2017年1月16日出具补充鉴定意见，增加工程造价442627元。故涉案工程造价合计为14679358元。被申请人先后共计已给付申请人工程价款17200999元，已超额给付工程款2521641元。

另查明，被申请人原法定代表人赵xx，于2013年12月辞去法定代表人兼经理职务，现就职于申请人处。

二、申请人请求及被申请人的答辩。

申请人北京xx 公司与被申请人秦皇岛xx花木公司建设工程施工合同纠纷一案，已审理终结。申请人北京xx公司仲裁请求:(1)请求裁决被申请人支付拖欠工程款5125003元及利息(自2013年2月21日至实际给付之日，按银行同期贷款利率计算)；(2)仲裁费由被申请人负担。

被申请人秦皇岛xx花木公司答辩称：(1)该分包合同是被申请人原法定代表人赵xx与申请人恶意串通的结果。被申请人与申请人签订的分包合同是无效的。(2)本案分包合同内容显失公平，依据合同法的规定，被申请人请求仲裁机构予以变更，适用河北定额进行结算。(3)申请人请求支付违约金没有事实和法律依据。请求驳回申请人的仲裁请求。

三、裁决及裁决理由。

仲裁庭认为，(1)关于双方所签订的施工合同的效力问题。被申请人原法定代表人赵xx为被申请人的聘任制经理，在与申请人签订施工合同时，明知其与富立公司佳成公司所签订的承包合同价款均为暂定价款且均约定按河北定额取费，而与申请人签订合同时却采用固定价款，采用2008年度北京定额取费，该约定明显损害了被申请人的合法权益。在签认合同时，被申请人法定代表人赵xx在主观上存在故意行为，致申请人取得高出河北定额标准的施工费用，同时被申请人法定代表人在申请人处取得谋职机会，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第(二)项规定，双方所签订的合同应为无效。(2)申请人与被申请人签订施工合同时，申请人为二级施工资质，被申请人为三级施工资质，明显超越施工资质经营范围。富立公司，佳成公司与被申请人所签订的施工合同中明确约定承包人不得以任何形式将工程转包给其他单位或者交给挂靠单位施工，但被申请人没有按合同约定履行，将上述工程转包给了申请人，该行为违反了建筑法的禁止性规定属合同无效。(3)关于合同无效后如何结算工程款的问题。申请人与被申请人签订施工合同后，申请人已经按照合同约定期限施工完毕，亦经被申请人竣工验收合格。但因双方签订的施工合同无效，在结算中如果按照无效合同的约定适用2008年度北京定额计取施工费用明显不当，对被申请人亦显失公平。因涉案工程在河北省地域范围内，合同无效后应按河北定额计取施工费用，亦符合建设单位同被申请人的意愿。现申请人坚持按无效合同约定的北京定额计取施工费用，理据不足，仲裁庭不予支持。根据对涉案工程的工程造价鉴定意见，该工程造价为14679358元，双方认可被申请人已给付工程款17200999元，被申请人已超额给付工程款2521641元，故申请人请求被申请人给付工程款及其利息的仲裁请求，理据不足，不予支持。

根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第(二)项、第(五)项，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，裁决如下:驳回申请人北京xx绿化技术有限公司的仲裁请求。

（来源：秦皇岛仲裁委员会）

 

♦法海拾贝

最高法院：建设工程未经竣工验收擅自使用法律后果

1.未经竣工验收擅自使用，只是推定工程质量合格，并不能免除承包人对案涉工程质量保修义务。

最高法院认为，施工方对建设工程应承担的质量责任，包括对工程施工中出现的质量问题及经验收不合格工程应承担的质量返修责任，以及对经验收合格的工程在使用过程中出现的质量问题应承担的保修责任。临峰公司未经竣工验收擅自使用，只是推定工程质量合格，并不能免除承包人对案涉工程质量保修义务。故原判决关于在欠付工程款中扣除保证金的认定正确。

2.建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，应认定涉案工程质量合格，承建人主张建设工程价款优先受偿权符合建设工程须质量合格的前提条件。

最高法院认为，根据本案现有证据，广厦公司承建的涉案工程虽未经竣工验收，但馨怡公司已将涉案工程交付部分业主使用，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理适用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。的规定，应认定广厦公司承建的涉案工程质量合格，广厦公司主张建设工程价款优先受偿权符合建设工程须质量合格的前提条件。

3.建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，发包方未能提交证据证明其主体结构存在问题，其不能要求承包人承担返修工程款责任。

最高法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”案涉工程已经完工并实际交付业主西藏自治区拉萨市水利工程建设管理中心使用。陕西中交公司未能提交证据证明其主体结构存在问题，其要求胥洪秋承担返修工程款缺乏事实依据。

4.建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，视为案涉工程竣工验收合格。

最高法院认为，根据案涉《补充协议》第5条的约定，万特公司应在案涉工程竣工验收合格后一周内将400万元履约保证金一次性返还中色十二冶公司。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”案涉工程虽未进行竣工验收，但已于2014年11月1日投入使用，故万特公司应于2014年11月8日返还中色十二冶公司支付的400万元履约保证金。因万特公司并未按期返还保证金，应自2014年11月8日起按银行同期同类贷款利率支付该400万元履约保证金的利息至款清之日止。

5.案涉工程未经竣工验收的情况下，擅自使用案涉工程，转移占有建设工程之日即为竣工日期。

最高法院认为，百洋公司在案涉工程未经竣工验收的情况下，擅自使用案涉工程，转移占有建设工程之日即为竣工日期。且诉讼中，百洋公司也并未对工程质量存在问题提出有效抗辩，以及提出证据证明双方之间未结算工程款的责任在于吉力公司。因百洋公司已经对案涉楼房行使占有、使用、收益，其亦应当向吉力工支付欠付的工程款利息。

（来源：石家庄仲裁委）