仲裁工作简报

 

（二〇二〇年第五期）

（总第116期）

 

汉中仲裁委员会办公室

汉中市仲裁发展促进会                    2020年5月22日

                                                                                                                                                                   

 

目  录

 

♦仲裁动态

陕西出台《关于完善仲裁制度提高 仲裁公信力的实施方案》

♦工作交流

《在抗击疫情新形势下，商品房买卖合同纠纷案件中应如何正确认定“已交付房款价”的问题》（下）

♦以案说法

诉讼保全中对股权冻结的效力是否及于股息和红利

♦法界热点

谈破产程序中为债务人继续营业借款的清偿问题

 

♦仲裁动态

 

陕西出台《关于完善仲裁制度提高 仲裁公信力的实施方案》

近日，陕西省委办公厅、省政府办公厅印发了《关于完善仲裁制度提高仲裁公信力的实施方案》，就贯彻落实中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于完善仲裁制度提高仲裁公信力的若干意见》精神，结合陕西省实际提出了具体措施。

《实施方案》共三部分，分别为总体要求、主要任务和具体措施、工作保障，在主要任务和具体措施方面提出了14条措施，注重了可操作性，突出了我省特色。

《实施方案》明确

要完善仲裁工作管理体制机制，规范仲裁行政指导工作，促进仲裁行业科学发展，保障仲裁委员会依法独立开展工作。要改革完善仲裁机构内部治理结构，加强仲裁机构建设，健全仲裁机构内部监督制度，积极稳妥推进综合改革试点工作，改进仲裁员选聘和管理工作，推进仲裁秘书职业化和专业化建设，严格仲裁机构资产管理。要完善仲裁与诉讼、调解的衔接机制，健全完善对仲裁的司法支持监督机制，积极探索仲裁与诉讼、调解的衔接方式。要拓展仲裁服务领域，推进仲裁进驻公共法律服务平台，积极探索“互联网+仲裁”模式，打造“一带一路”国际商事争议解决平台。

《实施方案》要求

各地要加强对仲裁工作的领导，努力形成党委领导、政府组建、机构独立、行业自律、司法监督、社会监督的仲裁工作新格局。要把仲裁事业发展纳入当地经济社会发展规划和法治政府建设考核评价体系，把仲裁工作列入重要议事日程，听取工作情况报告，及时研究解决仲裁发展中遇到的困难和问题。要加强督促检查，对违反仲裁法和中央有关规定以及本方案的行为，按照谁组建、谁负责、谁监督的原则，督促组建仲裁机构的设区市政府进行清理整顿，确保各项任务落到实处。

《实施方案》是陕西省仲裁事业发展史上首个以省两办名义出台的重要文件，对于完善仲裁制度，提高仲裁公信力，进一步发挥仲裁化解矛盾纠纷作用、服务陕西省经济社会发展大局、助力陕西对外开放，开创全省仲裁工作新局面具有重要意义。

来源： 陕西省司法厅   张青松

♦工作交流

《在抗击疫情新形势下，商品房买卖合同纠纷案件中

应如何正确认定“已交付房款价”的问题》（下）

三、如何正确认定

第一、要捋清案件中蕴含的各种法律关系。明确案涉法律关系是正确认定各方法律责任的前提。此类案件一般涉及以下三种法律关系：一是出卖与买受人之间的买卖合同法律关系；二是买受人与银行之间的借贷法律关系；三是出卖人与银行之间的担保（保证）法律关系。第三种法律关系则是本文探究的重点。

第二、要分析、研判出卖人与银行之间的担保（保证）法律关系，对其与买受人之间的“买卖合同纠纷”案件有无关联及影响、影响究竟有多大。从实践中来看，按揭银行在没有出卖人（开发商）提供担保（包括以房抵押）的情况下，几乎是不可能给买受人发放按揭贷款的，而且银行为了减少诉累往往还要把担保合同进行“负有直接强制执行效力”的法律公正。由此可见，没有出卖人的担保，银行与买受人之间的贷款合同关系很难建立。况且，即使是只用案涉房屋抵押登记进行贷款担保，但在房屋的不动产权登记手续未办理之前仍与出卖人具有紧密联系，各项税费的承担及验收材料的提供等等都要出卖人解决。

第三、出卖人承担着被诉风险。假设一旦出现买受人拒绝支付银行剩余贷款或逾期付款的违约情况，出卖人因次债务人身份而成为给付之诉的被告或第三人的案例现实中也累见不鲜，很显然人民法院或仲裁机构裁决由出卖人先行垫付贷款本息完全符合法律规定。从这个意义上讲，为了减少诉累已交付房款价不能按出卖人实际收到的全部价款计算，只能按买受人当时实际付出的款额计算合情合理，也基本符合公平公正的民事法律原则。

第四、如果把“已交付房款价”按照出卖人已经收到的购房总价款来计算，势必会出现买受人先收了对方因逾期交房支付的违约金，而自己后发生逾期付款违约还得被追偿的尴尬局面，人为造成诉累并浪费宝贵的司法资源，且对出卖人而言也极不公平。反过来讲，即使买受人不会发生后违约的情况，买受人的合法利益亦未受损。因为我国目前商品房的价格总体上是稳中有升，反倒是银行存款在不断地贬值。

综上，笔者认为前述第一种观点有其认可的合理性及合法性，值得在司法实践中予以采用。事实上，全国许多法院及仲裁机构在审理此类案件时，裁决由出卖人承担连带责任的案件已经累见不鲜，反证了本文第一种观点的合理性。例如（2016）陕0113民初5435号民事判决书第（3）项：被告西安中海兴晟房地产有限公司对上述债务承担连带责任，西安中海兴晟房地产有限公司承担责任后有权向郑海水、卢红花追偿。

四、法律原则及精神

 第一、依法合理调整违约金数额，公平解决违约责任问题。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第5条规定：现阶段由于国内宏观经济环境的变化和影响，民商事合同履行过程中违约现象比较突出。对于双方当事人在合同中所约定的过分高于违约造成损失的违约金或者极具惩罚性的违约金条款，人民法院应根据合同法第一百一十四条第二款和最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(二)》第二十九条等关于调整过高违约金的规定内容和精神，合理调整违约金数额，公平解决违约责任问题。第6条规定：在当前企业经营状况普遍较为困难的情况下，对于违约金数额过分高于违约造成损失的，应当根据合同法规定的诚实信用原则、公平原则，坚持以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质，合理调整裁量幅度，切实防止以意思自治为由而完全放任当事人约定过高的违约金。已交付房款价不能按出卖人实际收到的全部价款计算，应按买受人当时实际付出的款额计算完全符合上述规定精神；

第二、人民法院或仲裁机构要求按照第一种观点计算违约金，也是给当事人是否需要主张违约金过高问题进行释明的方法之一。为减轻当事人诉累，妥当解决违约金纠纷，违约方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约进行免责抗辩而未提出违约金调整请求的，人民法院或仲裁机构可以就当事人是否需要主张违约金过高问题进行释明。也可以建议当事人双方达成调解，按照实际支付款额计算违约金。同时，要正确确定举证责任，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。

第三、区分可得利益损失类型，妥善认定当事人可得利益损失。在当前全面抗击疫情的特殊情况下，违约行为通常导致可得利益损失。人民法院在计算和认定可得利益损失时，应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等，从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本。例如买受人故意拖延收房时间导致出卖人从客观上逾期交房时间延长“损失”扩大的，该部分应当予以剔除。

 

（汉中仲裁委员会    王昌民）

♦以案说法

诉讼保全中对股权冻结的效力是否及于股息和红利

　【案情】

杜某某诉洛阳颐和今世福珠宝集团有限公司、颐和黄金制品有限公司买卖合同纠纷一案，A法院作出生效判决后，洛阳颐和今世福珠宝集团有限公司、颐和黄金制品有限公司未在生效判决所确定的期限内向杜某某履行相关义务，该案于2019年3月20日依法立案进入执行程序。执行过程中，查明2017年9月25日，诉讼过程中A法院对颐和黄金制品有限公司在乌鲁木齐银行股份有限公司（非上市公司）的2000万股权和相应股息、红利予以查封冻结。协助执行通知书内容显示：“1.查封、冻结颐和黄金制品有限公司在你单位乌鲁木齐银行股份有限公司的2000万的股权，查封、冻结期间未经本院准许不得买卖、变卖、转让，不得支付股息及红利；2.查封冻结期限三年。”同时调查得知，颐和黄金制品有限公司在乌鲁木齐银行股份有限公司（非上市公司）的1.5亿股权已经依次被多家法院轮候冻结。在A法院对该股权及股息红利冻结之前，由另外三家法院仅对该股权予以冻结，且目前另外三家法院涉及的案件尚未进入执行程序。

执行过程中调查得知，被执行人颐和黄金制品有限公司在乌鲁木齐银行股份有限公司（非上市公司）的2000万股权有对应的股息、红利，截止2020年4月份为5700余万元。A法院于2019年8月19日向乌鲁木齐银行股份有限公司（非上市公司）下发《协助执行通知书》《执行裁定书》，内容显示：“协助提取、扣划颐和黄金制品有限公司在乌鲁木齐银行股份有限公司到期股息、红利（分红款）共计2400万元。”乌鲁木齐银行股份有限公司（非上市公司）于2019年8月26日书面向A法院提出执行异议申请，请求驳回。理由是诉讼保全中冻结股权的效力不及于股息和红利。

【分歧】

本案中，涉及诉讼保全中对股权冻结的效力是否及于股息和红利，存在以下两种不同意见：

第一种意见认为：颐和黄金制品有限公司在乌鲁木齐银行股份有限公司（非上市公司）的股权已被多家法院轮候冻结，且冻结股权的效力及于股息和红利，冻结股权的首家法院尚未启动股权的评估拍卖程序，A法院在执行中扣划该股权的股息和红利不合理。

第二种意见认为：颐和黄金制品有限公司在乌鲁木齐银行股份有限公司（非上市公司）的股权已被多家法院轮候冻结，但是冻结股权的效力并非及于股息和红利。A法院在诉讼保全中冻结对应股权的同时明确冻结了相应的股息和红利，其他轮候的法院包括A法院之前的三家法院只冻结股权并未明确冻结股权对应的股息和红利。A法院案件目前进入执行程序，依法提取、扣划相应股息和红利有依有据。

【评析】

笔者赞同第二种意见。

1.从股息分红的性质层面来分析。质物所产生的孳息包括自然孳息和法定孳息。质物所产生的自然孳息是指质物因自然原因由自身分离出来的利益，例如果树结的果实，母畜生的幼畜等;法定孳息，指依照法律规定由质物所产生的利益，如根据合同产生的租金、利息，股权产生的股息红利等。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十二条规定，查封、扣押的效力及于查封、扣押物的从物和天然孳息。案涉股权分红、股息系股权的法定孳息，故在仅冻结股权的情况下，并不当然及于法定孳息。

2.从执行中对诉讼保全的股息和分红进行扣划是否合法来分析。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《执行规定》）第五十三条规定，对被执行人在有限责任公司、其他法人企业中的投资权益或股权，人民法院可以采取冻结措施。冻结投资权益或股权的，应当通知有关企业不得办理被冻结投资权益或股权的转移手续，不得向被执行人支付股息或红利。被冻结的投资权益或股权，被执行人不得自行转让。从前述司法解释可以看出，冻结股息或红利，需要明确通知协助单位不得向被执行人支付。本案中，A法院对诉讼保全的股息和分红在执行中予以依法扣划，于法有据。

3.从人民法院可否冻结被执行人应得的股息和红利层面来分析。依据《执行规定》第五十一条规定：“对被执行人从有关企业中应得的已到期的股息或红利等收益，人民法院有权裁定禁止被执行人提取和有关企业向被执行人支付，并要求有关企业直接向申请执行人支付。”同时根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百五十八条规定：“人民法院对债务人到期应得的收益，可以采取财产保全措施，限制其支取，通知有关单位协助执行。”本案中，A法院在诉讼保全过程中，将颐和黄金制品有限公司在乌鲁木齐银行股份有限公司的股权及股息和红利依法保全，也是有法可据。

4.从本案中股权对应公司的性质层面看来分析。《最高人民法院关于冻结、拍卖上市公司国有股和社会法人股若干问题的规定》规定的适用范围是上市公司，案涉股权并非上市公司股权，不能参照适用。

综上，诉讼保全过程中，对股权采取冻结保全的效力并不当然及于股息和红利。根据本案案情，A法院在诉讼保全过程中，明确对股息和红利依法采取保全措施，在执行过程中对其保全的股息和红利，也可以依法予以提取、扣划。

               （来源：中国法院网作者：张金涛）

♦法界热点

谈破产程序中为债务人继续营业借款的清偿问题

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（三）》（以下简称《破产法解释三》）第二条对破产程序中为债务人继续营业的借款之优先清偿问题作出规定，这也是为解决世界银行营商环境评价指标中的相应问题。在该司法解释出台前，破产程序（主要是重整程序）启动后的借款是否享有优先受偿权，我国法律规定不够明确。企业破产法第七十五条第二款规定，在重整期间为继续营业发生的借款，可约定物权担保而取得优先权，但因其为约定优先权并非法定优先权，对解决上述问题没有意义。该法第四十二条第四项规定，为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务，为共益债务。在《破产法解释三》本条规定出台前，从事破产工作的法官和管理人从对法律原则的理解和公平合理的角度，一般都是将借款理解为该规定中“为债务人继续营业而……产生的其他债务”，直接作为而不是参照共益债务优先清偿。这种理解具有合理性，但从法律规定的文义上讲仍不够清晰，且易使人产生误解。虽然从广义上讲，借款可以归入为债务人继续营业而产生的债务，但其一，法律列举的共益债务中未包括这一对继续营业最为重要的项目，有弃重而用轻之嫌，使人疑虑立法本意究竟如何；其二，立法列举的释例“劳动报酬和社会保险费用”的社会属性也与营业借款相差较远。为解决这一问题，本条第一款规定：“破产申请受理后，经债权人会议决议通过，或者第一次债权人会议召开前经人民法院许可，管理人或者自行管理的债务人可以为债务人继续营业而借款。提供借款的债权人主张参照企业破产法第四十二条第四项的规定优先于普通破产债权清偿的，人民法院应予支持，但其主张优先于此前已就债务人特定财产享有担保的债权清偿的，人民法院不予支持。”此规定不仅明确了重整程序中新发生借款享有参照共益债务的优先受偿权，并进一步将其他破产程序中发生的营业借款也涵盖在内，更有利于企业挽救和保障破产程序顺利进行。

需注意的是，有的人对此条中的“优先于普通破产债权清偿”存在误解，提出借款能否优先于普通债权中同样具有一定优先清偿顺位的职工及税收债权的疑问。笔者认为，这是因质疑者对普通债权的概念与范围理解有误。破产程序中的普通破产债权是对应于特别债权，即企业破产法第一百零九条规定的“对破产人的特定财产享有担保权”的债权而言的。债权之普通与特别的区别是有无特定财产担保，是否就该特定财产享有优先受偿权。所以，职工债权、税收债权和其他无担保债权均属于普通破产债权的范畴，同样应在新借款之后的顺位清偿。企业破产法第一百一十三条规定，普通债权也按照其不同社会属性分有先后清偿顺位，但这是同一属性债权之间的顺位先后，根本不存在能否优先于完全不同属性的共益债务清偿的问题。本条中之所以规定借款“参照”而不是“按照”共益债务清偿，不是因其与职工债权、税收债权的清偿顺位不明，而是因为企业破产法中对借款的法律地位无明文规定，无法按照执行。还有人认为，本条规定是将新借款能否优先于职工债权、税收债权的决定权交由贷款人和债权人会议自行协商确定，并提出将贷款人的受偿顺位置后从而降低顺位在先的债权人的决策风险，可能提高债权人会议通过的可能。这也是基于上述误解提出的不当观点。在有法律明文规定的情况下，当事人可以自愿协商放弃或调整权利、改变法定清偿顺序，但这并不表明必须通过协商才能确定已有法定权利是否存在，能否行使。法定权利是不需要协商确定的，将法定权利理解为协商权利是错误的。如果对借款的清偿顺位还需要协商确定，司法解释就没有存在必要了。这种观点不仅不符合本条的立法导向，而且把市场供求和风险承担关系完全搞反了。在破产程序中，不是银行等追着给债务人借款，而相反，因清偿风险严重，即使对贷款人优先受偿都难以借到钱，没有贷款人求着债权人会议通过借款决议，所以借钱时将贷款人的法定受偿顺位再置后是不切实际的。如赋予职工债权、税收债权对借款的优先清偿讨价还价的权利，最终只会是浪费时间，给达成借款协议造成不必要的阻碍，使债务人和债权人的权益受损。

本条规定新借款不能优先于对债务人特定财产已享有担保的债权清偿，笔者认为，有所不妥，过于绝对化，对此应根据借款用途确定。如果借款（或其部分，下同）是用于提升特定担保物的价值，为担保债权人的利益而发生，遵循谁受益谁付费的原则，借款应优先于该担保债权受偿。如房地产企业的重整中，新借款用于续建已设置抵押的未完工房地产项目；在造船企业的重整中，新借款用于对已设置抵押的未完工船舶续建，则这些借款均应优先于对该项房地产和船舶的抵押债权受偿。如不承认借款此时对原有担保物权的优先权，就不可能有人会为企业重整提供借款，没有重整的成功，担保债权人的利益也会受到严重损失。

还有一点需要注意，本条规定可参照共益债务清偿的“借款”，专指单纯借贷法律关系形成的借款，不包括重整计划中约定的投资者的投资款。有些投资款可能也具有借款的名义和外观形式，但其并非简单的借款，而是有其他利益作为目的和（综合）对价的，如有偿或无偿取得企业控制股权等。这些投资款往往是多重法律关系的叠合，且相互牵连，所以其法律性质、清偿顺位、有无优先权等应根据重整计划的谈判和约定确定，不能仅依据本条便取得参照共益债务清偿的优先地位。

本条第一款中还规定了借款的法定程序，即“破产申请受理后，经债权人会议决议通过，或者第一次债权人会议召开前经人民法院许可，管理人或者自行管理的债务人可以为债务人继续营业而借款”。只要是履行了上述程序的借款，就应获得参照共益债务优先清偿的法律地位，即“人民法院应予支持”。即使管理人拿到借款后没有用于继续营业，或者用于经营但未取得预期收益甚至亏损，也不影响该借款参照共益债务优先清偿的权利。本条规定对企业破产法第六十九条第四项中债务人借款的规定在程序与权限上做了调整，将用于继续营业的借款排除出该规定适用范围之外，在程序上由管理人“及时报告债权人委员会”，修改为“经债权人会议决议通过，或者第一次债权人会议召开前经人民法院许可”。这是因为将该借款参照共益债务优先清偿，会直接影响到债权人的利益，所以要经债权人会决议或法院许可，以体现慎重保护之意。有的人主张，管理人参照共益债务清偿上述借款时要报告债权人委员会，由其按照《破产法解释三》第十五条的规定行权，还提出管理人应将借款列入债权表，出借人有异议可以提起破产债权确认之诉。笔者认为，这种理解是错误的，不仅与实际情况不符，而且违背立法关于共益债务应随时由债务人财产优先清偿的规定，将会对实践中利用借款解决债务人继续经营造成不利影响。笔者认为，在债权人会议就某一项具体借款作出针对性决议，或法院直接许可某一项具体借款时，该项借款在法律上的性质就已经确定，具有参照共益债务清偿的优先权利，这一优先权利的产生与债权人委员会事后是否同意无关。是否借款及借款清偿地位的确定，是债权人会议或者第一次债权人会议召开前法院的职权。从属于债权人会议的债权人委员会对债权人会议决议是没有质疑或否决权力的，更无权推翻法院的许可，所以管理人对借款的清偿不需要再报告债权人委员会。此外，上述借款均发生于破产程序中，且大多是在破产债权已经完成确认程序、债权表已经法院裁定确认后才发生的，客观上已无法列入债权表，更何况共益债务根本就不需要列入破产债权的债权表。在法院许可借款的情况下，还要求司法解释明文规定有权参照共益债务获得清偿的贷款人去提起所谓“破产债权”（而非共益债务）确认之诉，显然既不符合实际也不符合法律程序。

本条第二款规定了前述借款设定有抵押担保时新旧担保债权人的清偿顺位等问题。企业破产法第七十五条规定：“在重整期间,债务人或者管理人为继续营业而借款的,可以为该借款设定担保。”本条第二款规定：“管理人或者自行管理的债务人可以为前述借款设定抵押担保，抵押物在破产申请受理前已为其他债权人设定抵押的，债权人主张按照物权法第一百九十九条规定的顺序清偿，人民法院应予支持。”因第二条第一款已规定，破产程序中为债务人继续营业提供的借款，应参照共益债务优先清偿。因此，破产程序中发生的设定抵押担保的营业借款，是享有别除权的优先受偿权和参照共益债务清偿的双重优先权保障的。也就是说，该担保债权因担保物不能足额清偿而转化为无担保债权的部分，仍可享有参照共益债务清偿的优先权。

（来源：人民法院报   作者：王欣然）