仲裁工作简报

 

（二〇二〇年第九期）

（总第120期）

 

汉中仲裁委员会

汉中市仲裁发展促进会                       2020年9月23日

                                                                                                                                                                   

 

 

 

♦仲裁动态

全球首个《互联网仲裁推荐标准》（广州标准）正式发布

♦工作交流

简述《民法典》有关仲裁的规定

♦以案说法

A公司与B公司租赁合同案

♦法海拾贝

民营企业最常见的69个法律风险（二） 

 

♦仲裁动态

全球首个《互联网仲裁推荐标准》（广州标准）正式发布

9月10日上午，粤港澳大湾区暨“一带一路”法律服务集聚区启用仪式在广州南沙举行，广州仲裁委在启用仪式上正式发布了《互联网仲裁推荐标准》。参考国际公约以签署城市命名的惯例，该标准也简称为《广州标准》。广州市委常委、市委政法委书记、市法学会会长谢晓丹，广州市委常委、市委统战部部长，南沙区委书记，广州南沙开发区(自贸区南沙片区)党工委书记、管委会主任卢一先，广州市人大常委会党组成员、副主任于绍文和广东外语外贸大学校长石佑启等领导共同见证了启动仪式。

全球首个互联网仲裁标准

自疫情发生以来，互联网仲裁在及时化解纠纷、维护经济社会稳定方面发挥了巨大作用。作为国内首家拥抱互联网仲裁的仲裁机构，广州仲裁委在加速推进互联网仲裁工作的同时也注意到，由于互联网去中心化的特征和立法层面的缺位，各仲裁机构在互联网仲裁的软硬件要求、程序设计、电子证据认证等方面没有统一标准，法院在进行互联网仲裁案件的司法审查时也常有理解不同的情况。仲裁界在互联网仲裁方面还远未达成共识，仍有很大的合作协同空间。

为了推动互联网仲裁的规范发展以及促进互联网仲裁裁决在不同法域的顺畅承认和执行，广州仲裁委以中国仲裁法学研究会为技术支持，制定了全球首个互联网仲裁标准。

境内外多家仲裁机构支持认可

《互联网仲裁推荐标准》制定后得到了境内外多家仲裁机构的支持和认可。截至发布之日，已有多家内地仲裁机构以及来自新加坡、韩国、匈牙利、埃及、南非、泰国、伊朗、巴西、墨西哥、港澳台等全球六大洲的18个国家和地区的境外机构与广州仲裁委达成合作备忘录，支持和共同推广《广州标准》。

广州仲裁委党组书记、主任陈思民在发布仪式上表示，广州仲裁委将把握时代跳动的脉搏，以推动互联网仲裁规范发展为契机，通过与境内外仲裁机构精诚合作，积极参与到国际法律事务的规则竞争、制度竞争中，充分展现中国智慧，分享中国经验，努力赢得国际赞誉。

标准将不断调整完善

据了解，目前已经发布的是互联网仲裁推荐标准的第一部分——“开庭庭审标准”，后续的仲裁程序、证据认证等标准将陆续制定。

 

♦工作交流

商事仲裁中的释明（一）

商事仲裁也需要释明，但与诉讼不同。商事仲裁中的释明既要解决问题，又要保持仲裁庭的中立性，后者尤为重要。

一、仲裁庭是否可以释明

仲裁的庭审兼具当事人主义和职权主义。基于职权主义，仲裁庭可以进行释明。有的仲裁规则规定仲裁庭可以按照其认为适当的方式审理案件，那么，仲裁庭自然就可以进行释明。

二、释明功能

释明具有如下功能：

（1）保障程序公正，即仲裁庭对程序性问题向当事人进行释明。例如，在一方有多名当事人的情况下，仲裁庭告知代理人在发言时要预先说明是代理哪位当事人；

（2）避免裁决突袭，即仲裁庭促使当事人对影响裁决结果的所有问题发表意见，以免仲裁庭未听取当事人意见就作出认定。例如，某一合同条款影响裁决结果，但当事人均未援引，仲裁庭就需要释明促使当事人对之发表意见；

（3）压缩自由裁量，即仲裁庭尽量查明影响裁决结果的所有争议，以压缩自由裁量的空间；

（4）定分止争、案结事了，即某些争议虽然不影响裁决结果，但仲裁庭需要通过释明消除双方分歧，避免后续诉争；

（5）追求实质公正，即仲裁庭通过释明平衡双方的仲裁能力，甚至扭转弱势一方的不利局面。

笔者认为，第（1）至（3）项是必需的功能，仲裁庭要确保做到，第（4）项功能是争取做到。第（5）项只能是顺势而为，不可强求，以避免当事人质疑仲裁庭的中立性，损害仲裁的公信力。

三、释明限度

释明的限度分为三个层次：

（1）释明与否，即有的问题需要释明，有的不需要释明；

（2）只释明但不追求结果，即仲裁庭只需要释明，如何处理完全由当事人自己决定，相应的后果也全部由当事人自己承担；

（3）努力追求结果，即仲裁庭努力实现释明的目的。

不同的释明功能处于不同释明限度。通常来讲，第（5）项功能处于第（1）层限度，第（4）项功能处于第（2）层限度，第（1）至（3）项功能处于第（3）层限度。

四、释明方法

释明的方法分为：

（1）直接释明，即仲裁庭明确指出释明所针对的问题；

（2）间接释明，即仲裁庭不指出释明所针对的问题。

实际上，直接释明和间接释明是一个问题的两个方面，仲裁庭向一方当事人直接释明就相当于向另一方当事人间接释明。

间接释明的方式有很多，常见的包括：

（1）引导式，即仲裁庭表面上是向当事人释明一个问题，但实际上是期望当事人在回应时解决另外一个问题，后者才是仲裁庭真正要释明的问题。例一，仲裁庭询问被申请人是否认可对违约金的计算基数，是期望当事人在回应时提出违约金过高，请求仲裁庭调减。例二，若仲裁庭想对被申请人释明其享有先履行抗辩权，就可以让双方陈述约定的具体履行安排。例三，仲裁庭告知当事人在庭后尽可能补充证据，表面上是对庭后补充证据的程序性问题作出释明，但实际上是在向双方或一方当事人释明其证据不足。

（2）涵盖式，即仲裁庭将所要释明的问题包含在一个更大的问题中，期望当事人在回应时解决所要释明的问题。例如，出租方对租赁房屋进行改造。双方约定，改造期间承租方无需交纳租金，在改造完成之后承租方继续交纳租金，改造完成的标志是出租方取得消防竣工验收单。出租方称，因改造工程量较小且没有改变消防分区，消防大队告知其无需进行消防竣工验收。承租方主张，没有消防竣工验收单，其就可以不支付租金。出租方已向承租方实际交付房屋，请求裁决承租方支付自房屋交付之日起的租金。仲裁庭想了解出租方是否曾经要求承租方共同去消防大队了解情况以及承租方是否共同前往，仲裁庭就要求双方说一说与消防大队的沟通过程，期望双方在陈述过程中，提到仲裁庭想要了解的情况。

（3）分拆式，即仲裁庭将所要释明的问题分拆为若干个小问题，当事人对该等小问题的回应聚合到一起就可以解决要释明的问题。例如，仲裁庭认为申请人没有解除权，但不宜直接释明询问被申请人是否认可申请人有解除权，更不宜告知被申请人其实申请人并没有解除权，仲裁庭可以询问申请人解除权的每个要件事实并让被申请人逐项发表意见，在这个过程中，被申请人就可能会意识到申请人并没有解除权。

（4）互动式，即仲裁庭通过让双方当事人就需要释明的问题向对方提问。

不同的释明功能采用不同的释明方法。通常来讲，第（1）至（3）项功能既可采用直接释明，也可采用间接释明，偏于前者；第（4）项功能既可采用直接释明，也可采用间接释明，偏于后者；第（5）项功能只宜采用直接释明。

实施释明方法的常见手段如下：

（1）  提问

提问是指仲裁庭向当事人提出问题，当事人作出回答。从提问的方式来讲，提问可以分为三类：

第一类为问答型提问，即问题中不包含答案，如申请人就被申请人付款问题发表意见，或者，被申请人的付款时间是哪一天。

第二类为选择型提问，即问题中包含备选答案，如被申请人是提前付款了，还是按时付款了，还是迟延付款了；或者，被申请人付款的时间是2019年1月1日还是3月4日。

第三类为判断型提问，即当事人对问题内容进行是否判断，如被申请人是否迟延付款，或者，被申请人付款时间是否为2019年1月1日；第四类为提示型提问，即问题本身就是答案，只是需要当事人确认，如被申请人迟延付款了吧，或者，被申请人的付款时间就是2019年1月1日吧。

比较而言，第一类提问更有利于避免当事人质疑仲裁庭中立性。

（2）  告知

告知是指仲裁庭直接将要释明的问题告诉当事人。例如，当事人所述合同依据与合同内容不一致或者所述事实与证据所载内容不一致，仲裁庭告知其不一致的问题。

（3）  要求

要求是指仲裁庭让当事人必须解决所释明的问题。例如，仲裁庭要求被申请人必须表明是否认可仲裁请求。

五、释明对象

释明对象是指仲裁庭向哪一方当事人释明还是同时向双方释明。直接释明与间接释明在很大程度上是一个问题的两个方面，对一方的直接释明往往是对另一方的间接释明。因此，释明对象不同，会导致释明方法不同。仲裁庭要具体问题具体分析，选定恰当的释明对象。

六、释明时机

释明时机是指仲裁庭何时进行释明。实体问题通常是在出现了问题之后再释明，程序问题可以提前释明以避免出现问题，如质证之前仲裁庭先行告知双方如果未要求查看原件就视为复印件与原件一致。

七、释明内容

（一）  程序事项

通常来讲，仲裁庭需要就程序事项作出释明，主要有三个方面：（1）向当事人说明程序事项，如当事人的权利义务；（2）询问当事人对程序事项有无异议，如当事人是否对管辖权、仲裁庭组成、庭前程序等程序事项有异议；（3）对具体程序问题作出释明，如被申请人提出管辖权异议，仲裁庭告知其将在实体审理之后作出决定。

（二）  合同效力

合同效力问题包括合同成立、合同生效、合同无效。对于合同成立、合同生效，仲裁庭无需释明，因为被申请人不提出异议，就可以自愈；若被申请人提出异议，申请人也就会注意到问题。

对于合同无效，仲裁庭可以依职权主动审查案件合同效力。若合同无效，仲裁请求就不能得到支持。在被申请人没有主张合同无效的情况下，仲裁庭就需要直接释明，要求双方对合同效力发表意见，避免裁决突袭，压缩自由裁量。

（三）  当事人不当

1.   追加当事人

本案合同订约方没有全部加入仲裁对案件的影响主要在于：（1）影响仲裁庭查明案情；（2）裁决结果涉及未加入仲裁订约方的利益；（3）裁决的执行需要未加入仲裁订约方的同意或配合；（4）未加入仲裁订约方所涉争议无法在本案中一并解决。

若不存在上述任何情形，仲裁庭就无需通过释明促使当事人将未加入仲裁的订约方追加为当事人。

若存在上述第（1）、（2）、（3）项中的任一情形，仲裁庭就需要通过间接释明促使当事人将未加入仲裁的订约方追加为当事人。例如，双方说一下本案合同签约方之间的关系及其在本案合同项下的权利义务。仲裁庭不宜直接释明，如其他签约方为何没有参加仲裁？

若存在上述第（4）项情形，仲裁庭既可释明，亦可不释明，因为当事人可以另行仲裁。释明与否，取决于仲裁庭的裁判思维。若仲裁庭进行释明，则宜顺势而为间接释明，不可强求，避免被申请人质疑仲裁庭的中立性。

2.   主观预备合并之诉

主观预备合并之诉包括申请人的主观预备合并之诉和被申请人主观预备合并之诉。

申请人的主观预备合并之诉是指若干申请人共同向被申请人提起仲裁，依次向被申请人提出同一请求；如果仲裁庭认定顺序在先的申请人提出的请求可以得到支持，则顺序在后的申请人提出的请求自然消灭；如果仲裁庭认定顺序在先的申请人提出的请求不应被支持，则仲裁庭继续审理顺序在后的申请人提出的请求。例如，申请人一和申请人二与被申请人签订股权转让协议，约定被申请人将其拥有的某公司股权全部转让给申请人一和申请人二，但双方没有约定二申请人受让的股权比例。申请人一和申请人二共同向被申请人提起仲裁，请求裁决被申请人将标的股权转让给申请人一，若该请求不能得到支持，则裁决被申请人将标的股权转让给申请人二。

被申请人主观预备合并之诉是指申请人向若干被申请人提起仲裁，依次向各被申请人提出同一请求；如果仲裁庭认定申请人向顺序在先的被申请人提出的请求可以得到支持，则其向顺序在后的被申请人提出的请求自然消灭；如果仲裁庭认定申请人向顺序在先的被申请人提出的请求不应得到支持，则仲裁庭继续审理申请人向顺序在后的被申请人提出的请求。例如，申请人与被申请人一和被申请人二签订投资对赌协议，申请人是投资人，被申请人一和被申请人二是创始股东。双方约定，申请人以增资扩股的方式向目标公司进行投资；若二被申请人对赌失败，应收购申请人持有的全部标的股权，但未约定各自的收购比例。二被申请人对赌失败，申请人向其提起仲裁，请求裁决二被申请人对收购标的股权承担连带责任，若该请求不能得到支持，则裁决二被申请人按照其持有的目标公司股权的比例确定各自收购标的股权的比例。

提起主观预备合并之诉会导致变更仲裁请求，因此，仲裁庭只能顺势而为间接释明，让申请人意识到可能性即可，避免被申请人质疑仲裁庭的中立性。

（该文章一共三部分连载，上文为第一部分）

（作者：北京仲裁委员会仲裁员邓永泉）

♦以案说法

车位租赁需谨慎 车位产权要明晰

【案情简介】2016年9月2日，桑某与甲公司签订地上汽车停车位租赁协议书，约定甲公司将某小区地上5号汽车停车位租赁给桑某使用，租期10年，租金30万元。合同签订后，甲公司交付了5号停车位，桑某一次性给付甲公司租金30万元。随后，桑某发现该车位常有小区其他业主占用导致他无法正常使用。同时，桑某得知甲公司开发建造的5号停车位不属于建筑规划许可内的车位，系占用小区建筑规划区域内的绿地建造的车位，所以该车位应属于小区全体业主共有，甲公司无权处分。甲公司认为车位交付后出现有其他业主占用的情况与甲公司无关，桑某可以向其他业主主张权利。5号车位是甲公司根据建筑规划许可开发建造的，并未占用规划范围内的绿地，因此该车位属于甲公司所有，甲公司有权处分。由于双方各持己见，桑某到哈尔滨仲裁委员会申请仲裁，请求裁决解除双方于2016年9月2日签订的车位租赁协议，甲公司返还租金30万元。

【仲裁结果】驳回桑某全部仲裁请求。

【仲裁评析】经审理查明：甲公司开发建设的工程经市住房和城乡建设局竣工验收备案登记，桑某租赁的5号车位系规划的地上车位之一。仲裁庭认为，根据我国法律规定，建筑区划内规划用于停放汽车的车位、车库的归属，由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定；占有业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有。本案争议车位系建筑区划内规划用于停放汽车的车位，并未占用业主共有的道路或其他用地，甲公司以出租方式租给桑某使用，符合法律规定。双方签订的车位租赁协议，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。桑某提出解除合同的理由没有事实依据，仲裁庭不予支持。

依照《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。由于车位与其他建筑物共享了小区范围内土地的使用权，要明确其权利归属、许可规划使用的土地用途。因此在签订车位转让合同之前，要了解并知悉关于车位的权属及相关法律规定，以免给日后的车位使用带来不必要的纠纷，在自身的合法权利受到侵害时要及时向侵害对象主张。

来源：哈尔滨仲裁委员会

 

♦法海拾贝   

民营企业最常见的69个法律风险（三）

第三章 企业融资借贷中的法律风险

第一节 金融借款

48.民营企业在经营过程中，融资活动是必不可少的，实践中民营企业涉及借款纠纷的情况非常常见，这本身属于正常情况，根据我们审判工作中掌握的情况，金融机构的贷款活动相对规范，建议尽量选择到金融机构申请贷款。

49.民营企业应当仔细阅读、审慎签订借款合同，金融借款合同中的格式条款较多，填空式条款也较多，建议仔细研究银行提供的合同中的格式条款并要求对方做出说明，同时建议对填空式条款全部填写，无用之处划线处理。

50.金融借款合同履行过程中，银行起诉借款人的情况大多数是借款人到期无力偿还，借款人常见的答辩意见也是认账但没钱，建议民营企业在借款时规划好还款的资金来源，借款后按照约定用途使用款项，不要挪作他用，更不要加息后转借他人。

51.民营企业为借款合同的借款人提供担保的情况比较常见，如果借款人到期不能还款，担保人将承担约定的担保责任，这实质是增加了企业的债务负担，建议不要因友情或帮忙而提供担保，如果非要提供，建议与借款人协商，由借款人提供相应反担保。

52.很多担保人提供担保时不认真阅看担保合同，仅按照银行指示签字盖章，建议在提供担保时认真审查借款合同和担保合同内容，了解自己所担保的金额，了解借款用途是否借新还旧，如果是借新还旧，说明借款人偿还能力已经出现问题，建议慎重考虑。

53.借款人提供虚假材料或伪造材料骗取银行贷款构成犯罪，作为担保人的企业仍存在承担民事责任的风险，建议尽量按照操作规范及工作流程进行，不予参与制作或提交虚假材料，当银行工作人员、其他企业要求或暗示制假造假才能发放贷款时，应当明确拒绝并保留相关证据，避免陷入刑事案件。

54.企业应充分认识互保及联保中的法律风险，慎重选择互保和联保贷款，中小企业在申请贷款时，有时会被银行工作人员要求给银行的某个经营状况不好的客户企业提供担保，建议企业切勿为了获得贷款提供此类担保，应明确予以拒绝。

第二节 民间借贷

55.虽然法律不禁止民间借贷，但不具有放贷资格的企业和个人长期、多次、大金额出借款项给他人，可能涉嫌非法经营罪，建议出借资金只限于帮助他人临时周转，如果收取了利息，应当到税务机关申报纳税。

56.民营企业以向其他企业借贷或向本单位职工集资取得的资金又转贷给他人牟利，或套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人时，企业可能面临借贷合同无效、涉及刑事犯罪等法律后果，建议企业间的借贷应以本企业闲置资金为限。

57.在合同履行过程中形成的债权债务，有时会经双方协商将债务转化为借款，此种情况下，可能会因为没有实际的借贷关系而得不到保护，建议企业对基于其他法律关系产生的债务，经结算后以书面形式对债务予以确认，并妥善保留基础关系相关证据。

58.民营企业向小贷公司等具有放贷资质的企业借款，应当高度注意利息问题，对于小贷公司提前收取砍头息的，建议保留实际收到款项的证据；偿还本次利息超额部分应当抵扣本金，对于复利计算应当有合同约定且不能超过法定上限，建议保留支付利息的证据，确定付款时间和金额。

 

第四章 企业劳动用工中的法律风险

59.企业规章制度的制定、修改必须遵循劳动合同法的民主程序，必须向劳动者公示，内容必须符合法律规定，否则规章制度将不能作为企业用工管理的依据，企业还会面临职工随时要求解除劳动合同并提出经济补偿的风险。建议保留职代会或者全体职工讨论、协商规章制度的书面证据，保留员工手册签收记录、规章制度培训签到记录、规章制度考试试卷等。

60.树立先订合同后用工的观念，最迟必须在用工之日起一个月内订立劳动合同；劳动合同终止后劳动者仍在用人单位继续工作的，也应当在一个月内订立合同。如不与劳动者签订书面劳动合同，劳动者有权请求企业支付双倍工资，且可随时提出辞职，不承担违约责任。劳动者拒不签订劳动合同的，建议保留向劳动者送达要求签订合同通知书等相关证据，以免劳动者不愿与企业签订书面劳动合同又事后要求企业支付双倍工资的风险。

61.为防止企业高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员离职后，又到其他用人单位或自己开办公司从事竞业限制业务，建议与他们约定保守商业秘密和与知识产权相关的保密事项，同时签订竞业限制条款，明确竞业限制的范围、地域和期限，并在竞业限制期限内给予补偿。

62.企业安排劳动者加班加点工作的，应支付加班工资。对由于工作性质、工作岗位的特点需要实行不定时工作制和综合计算工时工作制的劳动者，建议及时申请劳动行政部门依法审批，同时注意保留经劳动者确认的考勤记录，以免在对加班事实发生争议时出现举证困难。

63.建议依法及时为劳动者缴纳社会保险费，否则企业将可能面临劳动者以此为由要求解除劳动合同并要求经济补偿的更大风险和成本。

64.建议在企业与劳动者变更劳动合同约定的工作岗位、工资报酬等内容时，务必通过书面劳动合同、工资单、岗位变化通知书等书面形式将变更内容予以文字记载，并经劳动者确认，以便发生争议时对调整劳动者工作岗位和工资报酬的合法性和合理性承担举证责任。

65.企业在试用期内对劳动者享有单方解除权，应明确界定录用条件并通过发送聘用函、在劳动合同中约定、在规章制度中规定等方式向劳动者公示录用条件，建议在试用期内做好考核工作，对不符合录用条件的劳动者及时解除合同，否则过了试用期将需要支付较高的辞退成本。

66.企业在劳动者严重违反规章制度等情况下享有单方解除权，建议在企业的规章制度或员工手册中对严重违纪、重大损害等情形作出明确量化的规定，同时注意保留职工严重违纪、对企业造成重大损害、严重影响的事实依据，以避免发生争议时举证不能。

67.企业与劳动者解除劳动合同或终止劳动合同时，应按照法律规定的情形及程序解除或终止，并应当依法及时向劳动者支付经济补偿，否则将面临加付50%至100%、甚至二倍经济补偿金的惩罚的风险。

68.劳动者单方解除劳动合同是法律赋予的权利，企业既要依法保障其辞职自由，又要注意规范其辞职行为。建议保留劳动者提交的辞职书等书面证据，以证明劳动者是否依法行使了合同解除权。

69.劳动关系解除后，用人单位未在规定期限内将劳动者的名单、档案提交社会保险经办机构致使劳动者不能享有失业保险待遇的，用人单位应当承担赔偿责任，建议在解除劳动关系后及时提交办理。

（完结）