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仲裁工作简报(2021年第4期)
2021-04-28 17:06
来源: 仲裁办
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仲裁工作简报

(二〇二一年第四期)

(总第127期)

汉中仲裁委员会

汉中市仲裁发展促进会            2021425

仲裁动态

汉中仲裁减免仲裁费用 践行服务为民

在当前正在深入开展的政法队伍教育整顿和党史学习教育中,汉中仲裁委员会办公室不忘初心牢记使命,公正廉洁亲和高效,以民为本,释法明理,着力解决人民群众的困难,充分践行“我为群众办实事”,以实际行动真正把学习成果转化为为民服务的动力源泉。

近日,一位当事人立案时,提出自己常年有病,生活困难,提交了减免仲裁费的申请和社区的证明,汉中仲裁办在审查了相关资料,核实了相关情况后,立即启动贫困群众绿色通道,并向仲裁委领导按照程序报请,最终为当事人减免了部分仲裁费用。近年来,仲裁办采用“缓、减、免”交仲裁费的方式,助力困难群众依法维权,并简化立案流程,尽量缩减案件的办案程序,采用高效、便民的方式,减少当事人的仲裁成本,做到“想人民之所想,急人民之所急”,不断践行“全心全意为人民服务”作为发展汉中仲裁事业的根本宗旨。

通过教育整顿,使我们深刻地认识到,发展仲裁事业不仅需要提高办案质量,还需要提高服务意识,不断争取市场主体对仲裁的信任,赢得社会对仲裁的信赖。为群众办实事也是当前政法队伍教育整顿和党史学习教育活动的工作重点,是进一步联系和服务群众的重要手段,只有聚焦群众需要解决的问题,真心实意为群众办好事、办实事,真正实现与群众交流沟通“零距离”,才有益于化解纠纷、构建和谐仲裁环境,不断增强群众的获得感、满意度。

(信访监督部 刘艳)

工作交流

违法、违规合同效力的识别规则(一)

目 录

一、对强制性规定的识别规则:从分类到对行为的影响

二、违反行为的识别规则:从缔约行为到履行行为或履行后果

三、合同效力的识别规则:行为效力与合同效力之间的关系

四、效力范围的识别规则:从全部无效到部分无效

违反法律、行政法规强制性规定的合同(以下简称违法、违规合同)当属无效,是概括性的表述。审判实践中,这种概括性的规定往往被直接适用于案件,导致大量违法、违规合同未经充分审查即被认定无效。民法典第一百五十三条第一款明确规定,违法、违规的民事行为以无效为原则,以有效为例外。因此,违法、违规合同当属无效仅是原则,而非审判中可直接适用的具体规则。在涉及违法、违规合同效力的审查时,人民法院应当根据法律、司法解释的规定,构建具体的识别规则。对违法、违规合同效力的识别规则进行讨论,将有利于整体提高相关案件法律适用的精准度,对于维护经济秩序的稳定和市场交易安全具有积极意义。

一、对强制性规定的识别规则:从分类到对行为的影响

(一)强制性规定的分类和适用

合同法第五十二条规定:“有下列情形之一的,合同无效:……(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”实践中,针对违法、违规合同无效范围被不当扩大的问题和趋势,最高人民法院以区分强制性规定类型的方式,限定违法、违规合同无效的适用范围。强制性规定根据其性质分为管理性强制规定、效力性强制规定两种类型,只有违反效力性强制规定的合同才属于合同法第五十二条第(五)项规定的无效合同。如最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》〔以下简称合同法解释(二)〕第14条规定,合同法第五十二条第(五)项规定的“强制性规定”,是指效力性强制性规定。最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(以下简称《指导意见》)进一步提出,正确理解、识别和适用合同法第五十二条第(五)项中的“违反法律、行政法规的强制性规定”,关系到民商事合同的效力维护以及市场交易的安全和稳定。人民法院应当注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的,人民法院应当认定合同无效;违反管理性强制规定的,人民法院应当根据具体情形认定其效力。

民法典以第一百五十三条第一款对违法、违规民事法律行为的效力作出规定:“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是,该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”如果根据合同法解释(二)第14条的规定,民法典中第一个强制性规定应被确认为效力性规定,而但书部分的第二个强制性规定前所加定语为“该”,即第二个强制性规定只能被理解为与第一个强制性规定一致。据此理解,条文但书前后将出现矛盾。因此,条文中第一个强制性规定应理解为不作类型区分的所有强制性规定。民法典并未直接采纳最高人民法院司法解释及指导意见中关于“效力性强制”和“管理性强制”的概念,在一定程度上削弱了对强制性规定性质进行区分的必要性,以及根据强制性规定的性质类型去识别合同效力的合法性。

(二)强制性规定的识别规则

当前,基于强制性规定的管理性和效力性区分,对违法、违规合同的效力识别路径分为两个阶段:一是确认强制性规定的性质:管理性规定或效力性规定。二是根据强制性规定的不同性质,确认违反该规定合同的效力:违反效力性规定的合同无效;违反管理性规定的合同不当然无效。

在第一阶段,实践中普遍以强制性规定的文字表述作为判断依据。由于强制性规定的表述一般为“应当”“必须”“不得”,当具体行为违反该规定时,根据文意表述,往往将该规定理解为针对行为全部内容的禁止,易于产生效力性规定的认识。同时,很多强制性规定涉及行政管理事项,表述为行政监管,又容易被误解为当然的管理性规定。这种望文生义的做法失于简单化,且具有较大的主观性和随意性。

在第二阶段,管理性规定和效力性规定的边界本身即存在逻辑上的模糊,特别是在特定环境、特定时期,对于特定公共利益保护的考虑,可能进一步混淆二者的界限。如禁止在批准的交易场所之外进行交易,该强制性规定明显属于管理性规定,但因期货交易等涉及金融安全、市场秩序等特定公共利益,违反规定的合同仍被归于无效。以强制性规定的性质确认合同效力,具有不确定性。

笔者认为,当前对于强制性规定性质的区分仍具有积极意义,但在具体案件中,可以考虑放弃对强制性规定类型的识别。强制性规定禁止某一行为,实质往往针对该行为的特定因素,而非行为本身或行为的全部内容。因此,根据民法典的相关规定,确认强制性规定对合同效力的影响,在技术上应代之以强制性规定对行为效力的影响进行识别。在法律并无明确规定的情况下,原则上应当以强制性规定设定目的和具体指向为依据,根据禁止因素与民事行为之间的关系,确认违反之行为是否有效。如特定情况下的物价管制,设定目的针对交易价格,并非根本禁止交易行为,违反价格管制的交易行为不应被认定为无效;又如法律禁止人体器官买卖,其设定直接针对交易标的,而交易标的与交易行为密不可分,故应确认该交易行为无效。

二、违反行为的识别规则:从缔约行为到履行行为或履行后果

以上提出的强制性规定识别规则,结论并不直接指向合同效力,而是根据规则对违反行为的效力作出判断。在合同领域,违反强制性规定的行为应以缔约行为为准,还是以履约行为或后果为准,需要明确。

民法典第一百四十三条规定:“具备下列条件的民事法律行为有效:(一)行为人具有相应的民事行为能力;(二)意思表示真实;(三)不违反法律、行政法规的强制性规定,不违背公序良俗。”由于民法典将合同效力归入民事行为效力部分统一规定,在合同效力认定问题上,原则上应以该条为依据,但上述规定明显是针对已经实施或正在实施的民事行为,因此在确认合同效力时,似乎也应将已实施完毕的缔约行为作为判断依据。

但合同的特殊性在于,缔约行为是设定行为。合同所约定的履行行为以及履行行为的后果,在确认合同效力时可能尚未发生,而强制性规定的设定目的和指向,即禁止内容一般针对履行行为或履行后果,其所禁止的并非缔约行为本身,故以缔约行为作为依据判断强制性规定对合同效力的影响,缺乏理论根据。

民法典第一百五十三条第一款指向的民事法律行为应与强制性规定内容具有一致性,即该条所称的民事法律行为,是法律、行政法规所禁止的行为。因其他法律以及行政法规原则上不会对缔约行为作出规范,在合同领域,该条款所指向的民事法律行为,应为履行行为而非缔约行为。

《全国法院民商事审判工作会议纪要》第30条提出,人民法院在审理合同纠纷案件时,特别是要在考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素的基础上认定其性质;最高人民法院《指导意见》明确提出,以行为的法律后果作为判断合同效力的依据。可见,该行为应当指向履行行为。

综上,对于违反强制性规定的行为进行识别,应以履行行为或其后果为准。(该文章一共分两部分连载,本文为第一部分)

作者:谷绍勇,作者单位:北京市第三中级人民法院

文章来源:《人民司法》2021年第1

以案说法

“不可抗力”不成立 迟延交付要赔偿

【案情简介】2018119日,何某与某房地产公司签订《商品房预售合同》,约定何某购买房地产公司开发的某小区商品房住房一套。合同约定,房地产公司应当在20181231日前向何某交付该商品房;除不可抗力外,出卖人未按约定时间将商品房交付买受人的,……买受人要求继续履行合同的,……出卖人应当向买受人支付违约金。合同签订以后,何某按时足额缴纳了购房款。但由于种种原因,房地产公司迟延至2019513日才交房。因迟延交房,何某按《商品房预售合同》中的仲裁协议,向仲裁委员会提交了仲裁申请,要求房地产公司承担迟延交房违约金。

仲裁委员会受理后,房地产公司对于迟延交房的客观事实予以认可。但抗辩说,迟延交房是因为不可抗力因素导致的。房地产公司提交了建筑工程质量安全监督站2018116日及17日两天的《紧急通知》,因防治雾霾,责令市内建筑工地停止土方作业。2018927日当地市人民政府《关于某道路改造工程项目建设的通告》,向建筑工地运算建筑材料的道路被封闭两个月。201865日、619日、626日《施工日志》,证明因中考及高考的原因,必须停止施工。认为修建的楼盘早在施工过程中,因各种不可抗力导致停工,故交房时间应该顺延。

【争议焦点】因防止雾霾、中考、高考、停电、道路封闭无法施工,是否属于不可抗力?

【裁决结果】因房地产公司的不可抗力抗辩不能成立,仲裁庭对何某的仲裁请求予以支持,房地产公司应当承担迟延交房的违约责任。

【案例评析】《中华人民共和国合同法》第一百一十七条规定:“本法所称不可抗力,是指不能预见不能避免并不能克服的客观情况”。

12018116日及17日,建筑工程质量安全监督站发布的《紧急通知》,因防治雾霾,责令市内建筑工地停止土方作业,因而停止施工。这属不属于不可抗力?每年冬天,都有由因防治雾霾而要求停止施工的事请,这种情况对于建筑行业也就是常识了,显然不属于“不能预见”的情况。

2、因中考、高考,建筑工地被迫停止施工,因而耽误的天数,属不属于不可抗力?2020年之前,中考、高考每年都在固定时间举行。并且在这固定的时间,考场附近的建筑施工工地必须停工,这与早已是常识,并且都是可以提前确定的事件。因此,2018年因中考、高考的原因,工地停止施工不属于不可抗力。

3、因电路检修,停电,导致工地停工。是否属于不可抗力?电路检修以及电路故障停电,从时间段来看,这是很正常的现象,不属于不能预见的现象。因此,不属于不可抗力。

4、道路改造,导致道路被封闭,施工无法进行,这属于不可抗力吗?如果因道路施工,导致道路被封闭,建筑材料无法送往工地,导致建筑工地被迫停工,这有可能属于不可抗力。但是,一般来说,政府封闭道路很久之前,通常就会预先发布告示,从发布告示到实际封闭道路之间一定有很长一段时间段,为的是提前告知人们,提前做好各种准备。因此,房地产公司必须有充分的证据证明,因道路被封闭,自己的工地到底受到了多大的影响,影响了多少天,而不能仅仅举出政府的通告,就说这是不可抗力,将封闭期间全部予以扣除。本案中,房地产公司没有举出自己受到影响的证据。因而,仲裁庭对这一时间段,不认为是属于不可抗力期间。

【裁判思考】如何理解不可抗力免责的法律规定?

1、不可抗力免责的原因,不是因为违约方没有过错。

不可抗力条款的本质是一个损失分配条款,尽管不可抗力一直被视为法定的“免责事由”,但违约方的违约责任被“免除”之后并不在当事人之间彻底消失。违约一旦发生,损失就成定局。如果违约损失不由违约方来承担,就必然由被违约方来承担。因此,“免除”了违约方的责任,这个责任必然是由被违约方来承担了,其实是把损失分配给被违约方来承担。那么,违约方没有过错,被违约方就有过错了?显然,被违约方更没有过错。因此,不可抗力免责,与是否有过错,毫无关系。是否免责的问题实际上是如何在当事人双方分配因不可抗力而导致的违约损失的问题,法律规定了不可抗力的免责条款则实际上意味着,法律将可能发生的违约损失强制性地分配给了被违约方。基于此,在适用不可抗力免责条款时,一定要特别小心。

2、针对商事主体与针对普通民事主体,在适用不可抗力免责条款时,应该有所区别。

正因为不可抗力免责条款的实质是损失分配条款,因此,最理想的状态是把所有可能的情况及相应的损失分配方案在合同中一一列举清楚。但是,这显然是不可能的,因为不可抗力都是极小极小的小概率事件,他超出了普通人的认识能力。但正是因为从这个角度考虑,商事主体的认识能力,显然超过普通民事主体的认识能力。作为专业的房地产开发公司,他对于什么时间能交房,他在签订合同,约定交房时间点时,对这些可能会出现的小概率事件,应该能够预见到的。他完全可以在签订合同时考虑到这些因素,给自己保留充裕的时间履行合同,凡是专业的房地产开发公司可能预见到的事件,都不能成为其免责的理由。

法海拾贝

《民法典(物权编)》有哪些市民关注的焦点

和热点内容?

一、加强物权平等保护

(一)根据《民法典》二百零六条规定,国家实行社会主义市场经济,保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利。(二)根据《民法典》二百零七条规定,国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律平等保护,任何组织或者个人不得侵犯。

二、完善建筑物区分所有权制度

(三)根据《民法典》第二百七十八条规定,下列事项由业主共同决定:

1.制定和修改业主大会议事规则;2.制定和修改管理规约;3.选举业主委员会或者更换业主委员会成员;4.选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人;5.使用建筑物及其附属设施的维修资金;6.筹集建筑物及其附属设施的维修资金;7.改建、重建建筑物及其附属设施;8.改变共有部分的用途或者利用共有部分从事经营活动;9.有关共有和共同管理权利的其他重大事项。

业主共同决定事项,应当由专有部分面积占比三分之二以上的业主且人数占比三分之二以上的业主参与表决。决定前款第六项至第八项规定的事项,应当经参与表决专有部分面积四分之三以上的业主且参与表决人数四分之三以上的业主同意。决定前款其他事项,应当经参与表决专有部分面积过半数的业主且参与表决人数过半数的业主同意。

(四)根据《民法典》第二百八十一条规定,建筑物及其附属设施的维修资金,属于业主共有。经业主共同决定,可以用于电梯、屋顶、外墙、无障碍设施等共有部分的维修、更新和改造。建筑物及其附属设施的维修资金的筹集、使用情况应当定期公布。

三、加强对建筑物业主权利的保护

(五)根据《民法典》第二百八十二条规定,建设单位、物业服务企业或者其他管理人等利用业主的共有部分产生的收入,在扣除合理成本之后,属于业主共有。

四、抵押人转让抵押财产无需同意

(六)根据《民法典》第四百零六条规定,抵押期间,抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的,按照其约定。抵押财产转让的,抵押权不受影响。

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