仲裁工作简报 

（二〇二一年第十期）

（总第133期）

汉中仲裁委员会

汉中市仲裁发展促进会             2021年11月25日

♦仲裁动态

汉中市仲裁发展促进会

赴留坝开展仲裁宣传推广活动

2021年11月10日，汉中市仲裁发展促进会名誉会长丁西云、会长罗了一、汉中仲裁委员会办公室仲裁发展部部长郭娜等一行赴留坝县开展仲裁宣传推广活动。留坝县司法局、法律服务所、律师事务所、发改委、人社局及多家优质民营企业的代表在留坝县司法局参加了活动和座谈。

留坝县司法局对仲裁发展促进会到留坝宣传仲裁法并赠阅资料表示欢迎，罗了一会长对司法局组织的此次活动表示感谢。他说学习和了解仲裁法律制度，及时公正解决经济纠纷，维持良好的社会经济关系，对促进地方经济的发展具有重要意义。罗了一以“我国的仲裁制度简介”为题，讲授了仲裁制度的起源与发展，介绍了我国经济仲裁法律制度的特点、仲裁机构、仲裁员选任、仲裁裁决的执行等内容，重点讲解了仲裁协议的约定和仲裁程序，并对汉中仲裁委员会和仲裁办的基本情况进行了介绍。名誉会长丁西云对仲裁的高效、便捷性特点做了补充讲解，他说仲裁是很好的解决经济纠纷的方式，在经济活动中提供法律支撑，体现法律公平公正，能有效化解社会矛盾，构建和谐营商环境。

宣讲结束后进行了座谈。与会人员纷纷表示，今天的活动使我们全面认识和了解了我国的经济仲裁制度，帮助我们的企事业单位寻找到又一条解决经济纠纷的渠道，今后将加强与汉中仲裁委的联系，积极推广和实践仲裁解决经济纠纷。罗了一对参会人员提出的问题一一进行了解答。

（汉中市仲裁发展促进会：齐艳）

♦工作交流

中国国际贸易争议解决年度观察（2021）（一）

一、概述

2020年，新型冠状病毒肺炎疫情蔓延全球，各国采取的检验检疫、出口管制、禁航禁运等措施，严重影响了国际贸易的正常运行。根据联合国贸易和发展会议（以下简称UNCTAD）的统计，2020年全球出口量较2019年下降12%，进口量下降8.5%。服务贸易受到疫情影响尤为明显，2020年4月，航班量较之2019年同期下降了94%之多。2020年第一季度，全球游客量较之2019年同期降了44%。

疫情在全球范围内的暴发加剧了国际经贸关系的不确定性，单边主义、贸易保护主义进一步蔓延，其中美国坚持“美国优先”战略，采取了多项单边行为，对多边贸易体制带来巨大挑战。

在这样的背景下，中国成为全球唯一实现经济正增长的主要经济体，为世界经济复苏提供了动力。2020年，中国外贸进出口明显好于预期，经济长期向好的发展趋势没有改变。2020年，我国货物贸易进出口总值32.16万亿元（人民币，下同），比2019年增长1.9%。其中，出口17.93万亿元，增长4%；进口14.23万亿元，下降0.7%；贸易顺差3.7万亿元，增加27.4%。2020年，我国最大贸易伙伴为东盟，对其进出口额为4.74万亿元，增长7%，我国对“一带一路”沿线国家进出口9.37万亿元，增长1%。值得注意的是，2020年，我国贸易主要在以下两个方面实现了长足进展：（1）外贸发展区域分布进一步均衡。我国中西部地区外贸取得进一步发展，国内外贸发展的区域分布更趋均衡。2020年前10个月，我国中西部地区外贸进出口4.45万亿元，增长8.7%，高出整体增速7.6个百分点。（2）出口商品结构优化，机电产品和高质量、高技术、高附加值产品增长较快。2020年，我国机电产品拉动作用凸显，商品机构持续升级。2020年前十个月，中国机电产品出口8.45万亿元，增长3.8%，高出整体出口增速1.4%，占出口总额的59%。高质量、高技术、高附加值“三高”产品出口增长较快。在全球防疫物资需求的拉动下，包括口罩在内的纺织品、医疗器械、药品合计出口1.14万亿元，增长33.7%。较之货物贸易，疫情冲击下服务贸易收缩较为严重。2020年1—9月，我国服务贸易规模下降，服务进出口总额3.39万亿元，同比下降15.7%。其中，服务出口1.40万亿元，下降1.5%；服务进口1.99万亿元，下降23.5%。服务贸易逆差0.59万亿元，大幅收窄50.0%。其中，旅行、建筑、运输三大传统服务行业受疫情影响较为严重，该等行业2020年前9个月的进出口总额1.72万亿元，下降21.1%，同时，知识密集型服务贸易抗冲击能力较强，2020年前9个月，我国知识密集型服务贸易总额1.49万亿元，增长9.0%。

2020年，在疫情的暴发加剧了国际经贸关系的不确定性，单边主义、贸易保护主义进一步蔓延的背景下，我国坚定地维护本国的安全和利益，维护本国企业的利益，并积极地在全球和区域范围内，促进商品、资金、技术、人员自由流通，维护以规则为基础的多边贸易体制。具体而言：

第一，在国内法方面，为维护国家安全，履行国际防扩散义务，并为应对美国频频针对我国企业而推出的单边制裁措施，我国于2020年颁布了多部以维护国家安全、中国企业合法权益为目的的法律法规和部门规章。特别值得关注的是，2020年12月1日正式施行的《中华人民共和国出口管制法》（以下简称《出口管制法》）、2020年9月19日公布并施行的《不可靠实体清单规定》（以下简称《清单规定》），以及2021年1月9日公布并施行的《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》（以下简称《阻断办法》）。

第二，在自贸区建设方面，海南自由贸易港建设于2020年进入全面实施阶段。2020年6月1日，中共中央、国务院正式公布《海南自由贸易港建设总体方案》（以下简称《海南方案》），拟提升海南自由贸易港对外开放的广度和深度。2021年1月4日，《中华人民共和国海南自由贸易港法（草案）》（以下简称《海南自贸港法（草案）》）开始面向社会公开征求意见。2021年1月15日，最高人民法院发布《最高人民法院关于人民法院为海南自由贸易港建设提供司法服务和保障的意见》（以下简称《海南自贸区司法保障意见》），为加快建设高水平的中国特色自由贸易港提供司法服务和保障。除此之外，2020年8月30日，国务院印发了《国务院关于印发北京、湖南、安徽自由贸易试验区总体方案及浙江自由贸易试验区扩展区域方案的通知》，新设了北京、湖南、安徽三个自由贸易区。至此，中国自贸区的数量增至21个。其中，北京自贸区受到了非常广泛的关注。

第三，在国际经贸争议解决的层面，中国努力维系世界贸易组织（以下简称WTO）争端解决机制的正常运行。2019年12月15日，WTO上诉机构因法官人数不足而停摆。2020年4月30日，中国、欧盟和其他17个世贸组织成员正式向WTO提交通知，依据《关于争端解决规则与程序的谅解》第25条共同建立《多方临时上诉仲裁安排》（Multi-PartyInterimAppealArbitration，以下简称MPIA）。在上诉机构停摆期间，各参加方将通过该安排项下的仲裁程序处理参加方之间提起上诉的争端案件。2020年7月31日，包括中国、欧盟在内的WTO“多方临时上诉仲裁安排”全体参加方就仲裁员名单达成一致，成功组建了由十人组成的仲裁员库。我国提名的杨国华教授与巴西、加拿大、智利、哥伦比亚、欧盟、墨西哥、新西兰、新加坡和瑞士提名的人选成功当选仲裁员。2020年8月3日，世贸组织正式在成员间发布该通报。根据MPIA的规定，各上诉案件应当由三名仲裁员进行审理，这些仲裁员将从十名常设上诉仲裁员即仲裁员库中选出。

第四，在双边、多边以及区域自由贸易协定和贸易便利安排方面，经过长期谈判，我国在2020年取得了重大进展。（1）在自由贸易协定方面，截至2020年底，我国共计签署二十一个自由贸易协定，以及一项优惠贸易安排。其中，2020年11月15日，包括我国在内的15个国家签署了《区域全面经济伙伴关系协定》（RegionalComprehensiveEconomicPartnership，以下简称RCEP）。RCEP覆盖了全球近30%的人口和经济体量，是世界经贸规模与范围最大的区域自由贸易协定。此外，2020年10月12日，我国与柬埔寨签署了双边自贸协定。2021年1月26日，我国与新西兰签署自贸协定升级议定书。（2）在贸易便利安排方面，我国于2017年签署的《亚洲及太平洋跨境无纸贸易便利化框架协定》于2021年2月21日正式生效。该协定涵盖发展单一窗口系统、电子形式贸易数据和文件的跨境互认、电子形式贸易数据和文件交换的国际标准等内容，将对推进我国跨境贸易无纸化、便利化产生深远影响。此外，2020年12月30日《中欧全面投资协定》（China-EUComprehensiveAgreementonInvestment，以下简称《中欧CAI》）完成谈判。其正式生效后将取代中国与26个欧盟成员国之间现有的双边投资保护协定。《中欧CAI》中也涉及大量贸易规则，有利于未来双方在国际经贸规则的改革中强化合作。

第五，在国际贸易争议解决方面，我国法院在遵守现行国际贸易规则的前提下主动探索新的交易模式。在全国首例涉及铁路提单纠纷案件中，我国法院认定铁路提单具有物权凭证性质。在此之前，国际铁路运输中仅存在“铁路运单”的概念，该案无疑是我国法院在新形势下对铁路提单物权化及其创造性交易模式的一次探索。

总体而言，2020年，我国在坚决维护以规则为基础的国际多边争议解决机制的基础上，注重提升国内法院的涉外商事审判水平，并主动尝试探索新的交易模式下的裁判思路，实现了国际贸易争议解决领域的长足进步。

（该文章共三部分连载，上文为第一部分）

 

♦以案说法

商事仲裁案例评析

【案情简介】

2011年1月28日，A公司与B公司签订《商住楼招标特别约定》，A公司向B公司交纳工程合同质量进度安全保证金4百万元，约定该保证金在主体封顶、屋面防水完后退回50%，工程竣工经五大主体、质监部门验收合格、决算核对完毕后30日内退回剩余的50%，施工期间不计利息，如返还不了按年息10%计息，双方约定“本《工程招标特别约定》是《建设工程施工合同》的重要组成部分，与《建设工程施工合同》具有同等法律效力”。同日，A公司与B公司又签订了《借款合作协议》，约定A公司为B公司拆借资金4百万元，自借款之日起按年利率10%计算利息；B公司安排给A公司5万平方米建筑面积的建筑工程，自每项具体工程招标协议签订之日起，依此项工程中标价为基数的10%从借款中冲减为工程质保金（不再计息）。2011年1月28日A公司通过电汇方式向B公司支付人民币4百万元。

2011年9月15日，A公司和B公司签订102#楼《建设工程施工合同》，合同总价为22,782,500元，发包人承担所欠工程进度款的贷款利息按年利率1%计息。2011年12月10日，A公司与B公司签订102#楼《施工承包补充合同》，工程总造价变更为26,265,800元；工程款按照进度比例付款，工程全部竣工验收、五大责任主体签字双方决算核对完，扣除3%的保证金后在60天内一次性付清；招标前双方签订的《商住楼招标特别约定》是本合同的组成部分，与本补充合同有同等法律效力。2012年4月23日，B公司与A公司形成《会议纪要》，“从四月二十五号起…按月息一分五厘标准计算应付进度款而未付部分额度利息”。2013年12月7日，A公司与B公司又形成《会议纪要》，“对应付而未付的工程款按月息15‰承担利息…400万元保证金在102#楼竣工验收后本息一次性退还…若不按承诺给足施工任务，则应按违约责任承担内部借贷利息18‰的月息损失…本会议纪要与施工合同具有同等法律效力”。2011年8月26日，A公司与B公司签订102#楼《工程质量保修书》，工程质量保修金为施工合同价款的3%，利率为同期银行存款利率，质量保修期满后14天内将剩余保修金本息返还，工程质量保修书作为施工合同的附件。

2014年8月19日102#楼工程完成竣工验收，确认102#楼工程决算总造价为28,914,846.73元。B公司于2018年1月22日向A公司退还900,000元保证金。自2012年1月16日至2017年9月6日，B公司共分34次累计向A公司支付工程款22,132,840.70元。A公司和B公司共同确认2,626,580元作为102#楼工程保证金、在102#楼工程施工期间（2011年9月18日至2014年8月19日）不计利息，共同确认拖欠的102#楼工程款本金为5,840,460.63元（不包括102#楼质量保修金）。

申请人的仲裁请求是：1、归还保证金310万元，并向申请人支付保证金占用利息；2、支付拖欠工程款和逾期付款利息；3、退还质保金并支付利息。

A公司与B公司收到本案仲裁裁决后，均没有提起撤销申请，自行达成执行款项和解。

【争议焦点】

1、A公司与B公司同日签订《商住楼招标特别约定》和《借款合作协议》，保证金4百万元与拆借资金4百万元竞合，请求的利息中既有《商住楼招标特别约定》的利息，又有《借款合作协议》利息，仲裁庭如何处理？

2、《商住楼招标特别约定》针对的是整个小区楼盘，并无仲裁条款约定争议管辖，因履行《商住楼招标特别约定》发生的纠纷，能否纳入仲裁范围？

3、《商住楼招标特别约定》《建设工程施工合同》《施工承包补充合同》《会议纪要》《工程质量保修书》，对利息计算有不同约定，仲裁庭如何确认？

【裁决结果】

一、B公司应向A公司支付拖欠的工程保证金本金3,100,000元，支付截止2020年4月30日欠付的工程保证金利息3,259,235.59元；2020年5月1日之后的利息按“年息壹分”计算至实际还清工程保证金之日止。

二、B公司应向A公司支付拖欠的工程款本金5,840,460.63元，支付截止2020年4月30日欠付的工程款利息12,048,914.49元；2020年5月1日之后的利息按“月息15‰”计算至实际还清工程款之日止。

三、B公司应向A公司支付拖欠的工程质量保修金本金867,445.40元，支付截止2020年4月30日欠付的工程质量保修金利息93,244.36元；2020年5月1日之后的利息按“同期银行存款利率”计算至实际还清工程质量保修金之日止。

【相关法律解读】

《中华人民共和国仲裁法》第四条规定：“当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议。没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理”。

按照该条规定，协议仲裁是自愿原则在仲裁过程中得以实现的最基本的保证。仲裁委员会受理案件必须基于双方当事人的共同授权，没有当事人双方的共同协议，任何一方仅凭自己单方面的愿望是不能将纠纷提请仲裁的，即使一方单方提出仲裁申请，仲裁委员会也不能予以受理。

《汉中仲裁委员会仲裁规则》第四条规定：“当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议。没有仲裁协议，一方申请仲裁，另一方当事人没有表示异议且愿应辩出庭的，在补签仲裁协议后本仲裁委员会予以受理。未补签仲裁协议的，本仲裁委员会不予受理”。

因此，仲裁以其自愿性区别于诉讼，这种自愿性集中体现于仲裁协议。即使一方申请仲裁的若干请求事项没有仲裁协议，另一方当事人没有表示异议且愿应辩出庭的，也强调在补签仲裁协议后仲裁委员会才有管辖权。有无仲裁协议，不管是事前达成、还是发生纠纷后达成，是仲裁有无管辖权的基石。

【案例评析】

本案是根据A公司与B公司102#楼《建设工程施工合同》中的仲裁条款受理的。但A公司提出的仲裁请求事项中，不仅包括102#楼工程款、质量保证金的本金和利息，也包括《商住楼招标特别约定》的400万安全保证金的本金和利息。由于《商住楼招标特别约定》与同日签订的《借款合作协议》共同指向的标的物均是人民币400万元，A公司请求的安全保证金中的利息，既有按照《商住楼招标特别约定》计算的部分，也有按照《借款合作协议》约定条款衍生的2013年12月7日《会议纪要》约定的18‰月息部分。因此，仲裁庭首先是按照《中华人民共和国仲裁法》《汉中仲裁委员会仲裁规则》确定仲裁范围，锁定仲裁庭审理的目标。仲裁庭认为，《借款合作协议》本身没有约定仲裁条款，事后双方亦无仲裁协议，因履行该协议发生的争议排除在本案之外，故请求返还的安全保证金利息中，按照《借款合作协议》约定计算的部分，不予仲裁。

其次，《商住楼招标特别约定》中的400万安全保证金针对的是整个商住楼工程，虽然有“本《工程招标特别约定》是《建设工程施工合同》的重要组成部分，与《建设工程施工合同》具有同等法律效力”的约定，但诉诸本案的只是102#楼《建设工程施工合同》。按照《商住楼招标特别约定》和102#楼施工承包补充合同》，只是工程总造价的10%作为安全保证金纳入102#楼《建设工程施工合同》范围，但因为A公司与B公司2013年12月7日《会议纪要》中有“400万元保证金在102#楼竣工验收后本息一次性退还”，仲裁庭按照《仲裁法》第四条法理精神、遵循双方当事人约定，将102#楼覆盖范围之外的安全保证金纳入本案仲裁范围，以便彻底解决当事人纷争。

最后，在仲裁庭的主持下，双方虽然对拖欠的102#楼工程款本金、质量保修金本金、《商住楼招标特别约定》项下的安全保证金本金确认一致，也共同确认2,626,580元作为102#楼工程保证金、在102#楼工程施工期间（2011年9月18日至2014年8月19日）不计利息，但由于从订立《商住楼招标特别约定》到申请仲裁，时间跨度近10年，涉及的合同、协议、会议纪要、付款通知近20个，利息约定又相互重叠，仲裁庭采取先确认合同、协议、会议纪要、付款通知的效力大小、先后顺序，再确认不同利息对应的不同时间段和金额标的，委托具有资质专业核算利息，最终确定了B公司应向A公司返还的本金及应当偿付的利息。

【结语和建议】

结语：房地产纠纷在商事仲裁案件中占有相当高的比重，其中又以建设工程施工合同纠纷最为疑难。房地产领域上下游涉及产业链条长，融资数量大、渠道多，涉及的部门法较为庞杂。以本案为例，《商住楼招标特别约定》与《借款合作协议》相互交织，其实都是B公司作为开发商的融资手段之一，但表现在建设工程施工合同仲裁案件上，就需要仲裁员由表及里、去伪存真，紧盯仲裁条款约定和《仲裁法》规定，正确厘清仲裁审理范围，做到依法仲裁不越位，公正处理不错位。

建议：仲裁员要认真学习《仲裁法》与《民事诉讼法》，深刻理解商事仲裁与民事诉讼的本质区别，牢牢把握仲裁的自愿性和契约性原则，依法仲裁，和谐为上。

（作者：陆海，陕西盛卓律师事务所律师、汉中仲裁委员会仲裁员）

♦法海拾贝

哪些民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件是适用《民法典》（一）

1、法律、司法解释有特别规定的。即法律或司法解释在内容中明确特别规定某些民法典施行前的法律事实要适用《民法典》的，那么就适用《民法典》。

2、适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观的除外。这一条内容，可能需要落实到具体案件中才能进行分析和判断。同时，这条司法解释的内容，仍然是比较原则和概括的，给了法官相当大的自由裁量权，而法官和法官之间、法院和法院之间，在这类内容的理解上不太可能完全一致，因此，这在某种程度上来说，对当事人而言是存在较大的不确定性的。建议涉及此类诉讼的当事人，在诉讼准备时要针对这些内容进行一定的分析和预判。

3、发生法律事实当时的法律、司法解释没有规定而民法典有规定的，可以适用民法典的规定，但是明显减损当事人合法权益、增加当事人法定义务或者背离当事人合理预期的除外。和前一条内容一样，如何分析和判断“明显减损当事人合法权益、增加当事人法定义务或者背离当事人合理预期的”，是需要具体案情具体分析的，同时法官有相当大的自由裁量权。

4、当时的法律、司法解释仅有原则性规定，适用当时的法律、司法解释的规定，但是可以依据民法典具体规定进行裁判说理。这种情形发生在《民法典》的立法内容相对于现行法律规定更为细化但没有原则性变化的时候。

5、《中华人民共和国民法总则》施行前，侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉，损害社会公共利益引起的民事纠纷案件，适用民法典第一百八十五条的规定。这是一种特殊权益的特殊保护。《民法典》第一百八十五条规定，“侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉，损害社会公共利益的，应当承担民事责任。”

6、民法典施行前，当事人在债务履行期限届满前约定债务人不履行到期债务时抵押财产或者质押财产归债权人所有的，适用民法典第四百零一条和第四百二十八条的规定。这是基于《民法典》修改了现行《物权法》中关于“禁止流质”的规定而产生的法律溯及适用规定。

《民法典》第四百零一条规定，“抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿。”

这是删除了《物权法》第一百八十六条“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”后新增的立法内容。

《民法典》在立法上所采取的态度是:“法律不再认定流押条款无效”。这与现行立法是完全不同的，因此在司法解释中对于发生在《民法典》实施前的流质约定，以适用《民法典》的新规定更为合理和适宜。

《民法典》第四百二十八条规定，“质权人在债务履行期限届满前，与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有的，只能依法就质押财产优先受偿。”在立法上的变动，与前面抵押权流质的立法态度相同。

7、适用当时的法律、司法解释的规定合同无效而适用民法典的规定合同有效的，适用民法典的相关规定。司法机关长久以来，一直是采取一种“谨慎认定合同无效”的实践态度，或者不轻易认定合同无效，这也是为了保持交易秩序和链条不被随意打破，促进经济秩序相对顺畅，保护善意第三方的合法利益。

8、民法典施行前订立的合同，提供格式条款一方未履行提示或者说明义务，涉及格式条款效力认定的，适用民法典第四百九十六条的规定。这个规定，也是因为《民法典》在格式条款效力认定方面的立法，相对于现行法律有重大的变化。《民法典》第四百九十六条规定，“……采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。”这个规定，彻底改变了现行合同法以及合同法司法解释中的相关规定。依据现行法律规定，供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，当事人有权申请撤销该格式条款，还可以有可能被法院认定为无效条款。而根据《民法典》第四百九十六条规定，意味着并不是对格式条款的效力进行评价，而是认定该条款并未进入合同，也就是该条款并没有作为合同在双方之间成立。

（该文章共二部分连载，上文为第一部分）