仲裁工作简报

 

（二〇二二年第五期）

（总第139期）

汉中仲裁委员会

汉中市仲裁发展促进会     2022年5月24日

 

♦仲裁动态

市司法局局长李明华到市仲裁办检查调研工作

4月29日,汉中市司法局党组书记、局长李明华莅临汉中仲裁委员会办公室调研检查工作,市司法局副局长、仲裁办主任苏阳,市司法局公法科科长唐碧军陪同调研。

座谈会上,仲裁办副主任刘长荣、仲裁发展促进会会长罗了一、 党小组组长王乾等同志分别汇报了工作。机改后,汉中仲裁委员会办  公室转隶市司法局,积极融入公共法律服务体系建设,扩大对外宣传, 加强队伍建设,提升办案质量。2021年共受理各类民商事案件231件, 结案标的金额和结案率分别比上年增长62%和10%,为维护市场经  济秩序和当事人合法权益,促进汉中经济社会发展贡献了特殊力量。 苏阳副局长就去年配合中央电视台《仲裁在中国》专题片拍摄,以及  仲裁委与市中级人民法院执行局无缝衔接等工作进行了补充。

在听取汇报后,李明华局长对汉中仲裁办成立以来在化解民商事经济合同纠纷,维护社会安全稳定方面取得的成绩表示肯定。他指出,汉中仲裁工作有着扎实的基础和广阔的发展前景,要充分树立大格局意识、建立大发展目标、促进大质效提升、打造大仲裁品牌,把仲裁工作作为化解社会经济矛盾的重要手段,赋予仲裁工作体制建设常态化新内涵,建立完善与人民法院协作机制,充分发挥自身职能优势,为优化汉中营商环境、促进社会发展稳定和推动"四个汉中"建设做出特殊贡献。

（仲裁发展部江静妮）

♦工作交流

中国法下仲裁保全和临时措施制度之研究：

现状、问题及新发展（三）

（文章分为六节连载，本文为第三节）

（三）仲裁临时措施的有效性和履行模式（modesofcompliance）

虽然目前尚难以得到法院强制执行，这使得仲裁临时措施的有效性并不完整，但仲裁庭或紧急仲裁员作出的临时救济绝非毫无用武之地。事实上，因为对方当事人可能主动履行（voluntarycompliance），仲裁临时措施依然可能为申请人提供有效的法律救济。而这种主动履行的原因，很可能是出于对方当事人害怕影响实体问题审理的考虑，即担心无正当理由拒不履行临时措施会给仲裁庭留下不好印象，从而让仲裁庭在一些关键性问题的审理上，作出不利于自身的推断（drawadverseinferences）；也可能是担心仲裁庭在分配仲裁费用时，可能会考虑其拒绝执行临时措施的情况，从而在对仲裁费用的分配上作出不利于自身的相应调整。通过这些非正式手段，对不遵守履行仲裁临时措施的对方当事人，仲裁庭或紧急仲裁员可以进行一种“软性制裁”（softsanctions），促使其主动履行此类措施。

区别于国家机关行使公权力让特定主体直接承担不利的法律后果，这种“软性制裁”的行使，主要依赖于仲裁员在仲裁程序中所享有的一些非正式权力（informalpowers），主要表现为：在行使自身固有的自由裁量权（discretion）的范畴内，根据对方当事人的具体行为，仲裁员可以作出一些对其不利，但合乎情理（reasonable）的判断、认定或决定等。为了避免这些潜在的不利情况，在很多情况下，仲裁临时措施的对方当事人可能会主动履行临时措施。事实上，根据一些不完全统计，国际仲裁案件中，仲裁庭作出的临时措施大部分都被对方当事人主动履行，并不涉及申请法院强制执行。

如前所述，仲裁庭和紧急仲裁员作出的临时措施受到现有“法律空白”的限制，并不具有申请法院强制执行的效力。因此，仲裁员依据仲裁规则作出仲裁临时措施的权力并不完整，主要依赖于当事人的主动履行，以维持自身的有效性（effectiveness）。值得强调的是：这种“软性制裁”的权力只能在仲裁程序中行使，也受限于自身行使的边界。例如，如果违反临时措施的收益远大于成本的话，一方当事人仍可能不顾仲裁程序中的潜在不利后果，铤而走险，选择违反临时措施，导致申请方当事人的合法权益受到侵害，或导致将来胜诉的“果实”被不当“窃取”或“篡改”。

总之，当前法律规定下，仲裁庭或紧急仲裁员依据仲裁规则作出的临时措施，对当事人应当具有约束力，但难以得到法院的强制执行。这限制了仲裁员作出临时措施之权力的完整性，导致这种法律救济的有效性主要依赖于当事人主动履行。

三、我国内地仲裁程序就临时措施申请境外法院提供司法协助：以香港为例

前述部分讨论了我国内地仲裁机构通过仲裁规则突破现有法院独占保全措施决策权模式的可行性，并分析了依据仲裁规则确立作出临时措施之权力的限制和弱点。本部分讨论另外两个相关的问题：中国内地的仲裁程序中，仲裁庭或紧急仲裁员裁定的临时救济，是否有可能得到境外法域法院的承认和执行？当事人是否可以直接向境外法院申请裁定临时措施的法律救济？这里以香港为例，讨论了香港法项下，申请执行内地仲裁程序作出仲裁临时措施的问题，以及跨境申请香港法院裁定临时救济的问题。

依据《香港仲裁条例》（HongKongArbitralOrdinance，Cap.609），符合法定情形时，香港法院可以执行香港境外的仲裁庭或紧急仲裁员作出的仲裁临时措施，以协助该仲裁程序。此外，对香港境外的仲裁程序，基于当事人的申请，香港法院也有权作出临时措施，不论仲裁地的仲裁庭或法院有没有权力作出同样的临时措施。据此，在涉及跨境执行的案件中，即使我国内地仲裁机构作出的临时措施难以被内地法院执行，当事人依然可以通过申请跨境司法协助的方式，从而得到有效的临时措施救济。

（一）内地仲裁临时措施的跨境执行：GKML案

虽然目前尚无知晓的香港法院执行内地仲裁庭作出临时措施的案件，但在2018年北仲委管理的中国内地第一个紧急仲裁程序案件中（GKML案），香港高等法院承认和执行了北仲委指定的紧急仲裁员作出的仲裁临时措施。该案涉及向香港法院申请承认和执行内地仲裁裁决的问题。申请人是两家香港公司，打算认购一家在香港的目标公司之股份；被申请人是一家开曼群岛注册的公司及该公司的控股股东（中国国籍人士，有资产在香港）。本案投资协议约定适用中国内地的法律，在北仲委进行仲裁。

在提交仲裁申请后，申请人在北仲委提起了紧急仲裁程序，申请紧急仲裁员作出紧急仲裁裁定，以阻止被申请人转移其在香港和其他司法辖区的资产，并打算之后在香港法院申请执行。本案中，北仲委指定的紧急仲裁员，按照程序令中程序时间表的安排（共10天）通过电话会议开庭，听取了双方的口头和书面意见，最后作出了紧急仲裁裁定。本案中，申请人申请了四项诉求。一是请求公开被申请人的所有资产状况；二是请求限制被申请人处分、转移、隐藏其名下的所有财产，或对在其名下的财产设立权利负担，特别是对已知的特定财产［包括被申请人公司享有的一家香港上市公司的债权（贷款）、享有的股份和担保物权］进行限制；三是请求对被申请人作出诉讼禁令（anti-suitinjunction），禁止其在所有司法辖区提起相关诉讼程序，以阻碍紧急仲裁裁定的执行；四是请求禁止被申请人指示、要求他人代为进行紧急仲裁裁定所禁止的所有行为。

北仲委2015年仲裁规则及2019年仲裁规则第63条第4款规定，紧急仲裁员有权采取其认为适当的方式就当事人的临时措施申请进行审查。可见，仲裁规则赋予紧急仲裁员以宽泛的裁量权，但并未规定具体法律要件。本案中，紧急仲裁员参考了其他主要国际仲裁规则对作出临时措施规定的法律要件及国际仲裁的实践，提炼出四个法律要件：1.申请人是否在案件实体问题上存在合理的胜诉可能性。2.平衡作出临时措施对双方造成的权利负担，即便利平衡的分析（balanceofconvenience）。3.紧急程度（urgency）。4.申请的临时措施是否合理（reasonable），是否可以执行（enforceable）。围绕这四个要件，紧急仲裁员对申请人的四个诉求进行了细致的讨论。

首先，经过审理，紧急仲裁员认定虽然最终裁定将由随后组成的仲裁庭作出，但根据现有证据不能认为申请人没有胜诉的合理可能性（即认定投资协议中约定的回购条件被触发），因此满足要件一（实体胜诉可能性）。其次，就要件二（“便利平衡”的分析），紧急仲裁员认为，如果不作出紧急措施，被申请人可能转移、处分其在香港的财产（包括在一家上市公司享有的股份、债权和担保物权）；如果裁定临时措施，暂时性地限制其转移财产，并不会降低财产价值，只会对权利行使带来短暂限制，而被申请人一旦转移、处分财产，则会严重侵害申请人合法权利。因此，紧急仲裁员认为，作出临时措施对申请人所带来的便利远大于对被申请人带来的负担。再次，就要件三（紧急程度），紧急仲裁员认为，紧急仲裁裁定很可能在香港申请执行，而申请人申请的公开所有相关信息的诉求（诉求一）并不紧急，也不属于《香港仲裁条例》所允许的法律救济，故予以驳回。

针对禁止转移财产的诉求（诉求二），紧急仲裁员予以支持，但在作出的裁定中仅准许针对申请书中明确指出的具体财产进行限制，驳回了就被申请人所有财产申请限制的诉求，认为如果限制其所有财产转移，则会对被申请人造成不成比例的负担，因此可能不会被香港法院所执行。

至于诉讼禁令（诉求三），紧急仲裁员认为，被申请人提起诉讼，属于法律规定的一项重要的程序性权利，不应被紧急仲裁程序限制。此外，被申请人是否可以通过诉讼程序阻碍紧急仲裁决定的执行，应当由执行地法院认定。最后，如果被申请人拒绝执行紧急仲裁决定，还可以由仲裁庭作出法律救济，因此紧急仲裁员对此的决定并非十分必要。基于这些理由，紧急仲裁员驳回了申请诉讼禁令的请求。

针对诉求四，紧急仲裁员认为，有必要禁止被申请人指示他人代为进行紧急仲裁裁定所禁止的所有行为，否则被申请人将可以轻易地规避紧急仲裁裁定，从而破坏仲裁程序的正当性，或不当侵害将来胜诉的“果实”，故对此予以支持。

总之，紧急仲裁裁定最终支持了限制转移和处分指定财产的部分请求，并禁止了被申请人指示他人代为进行紧急仲裁裁定禁止的所有行为。值得一提的是，本案中，申请人提供了请求保全财产总价值约30%的担保，也促使紧急仲裁员作出了该决定。

在之后进行的申请执行的司法程序中，香港高等法院依据《香港仲裁条例》第22B条规定，承认并执行了该决定。《香港仲裁条例》该条款规定：“紧急仲裁员根据有关仲裁规则（作出）的任何紧急救济（包括临时措施），不论是在香港或香港以外地方（作出）的，均可犹如具有同等效力的原诉法庭命令或指示般，以同样方式强制执行。”

该案可以看出，虽然中国法下内地法院难以执行仲裁庭或紧急仲裁员作出的临时救济，如果仲裁程序需要在香港申请承认和执行，则可以由内地仲裁员先作出临时措施，再申请香港法院对此予以承认和执行。值得注意的是，如果争议更大的紧急仲裁程序作出的临时措施都能执行，那么完全有理由相信香港法院会执行内地仲裁程序中仲裁庭作出的临时措施。

（作者：高杨，文章来源：《北京仲裁》2021年第2辑，总第116辑）

♦以案说法

合同义务未履行，公司注销了怎么办？

日常生活中，我们通常会遇到各种各样的合同需要支付价款，对方公司在未履行完毕合同相关义务就注销了，权利应当如何主张？

2016年10月25日，于某某与王某某签署一份债权确认协议，载明：“欠款人：某鲜果有限公司。经手人：于某某。某鲜果有限公司欠王某某水果货款2万元。自本协议签署后，某鲜果公司两年之内还清；到期未能偿还或履行过程中双方发生争议的，交由哈尔滨仲裁委员会仲裁”。后某鲜果有限公司到期未还水果款，王某某却得知某鲜果有限公司于2019年4月8日注销的消息。经查工商信息载明，某鲜果有限公司系一人公司，于某某系股东和法定代表人，注销登记材料中显示，于某某确认注销后的未尽事宜由股东承担，故王某某向哈尔滨仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：于某某支付王某某水果货款2万元。仲裁庭裁决于某某于收到裁决书之日起10日内给付王某某货款2万元。

仲裁庭认为，某鲜果有限公司与王某某之间存在买卖合同关系，双方均应依约全面履行自己的义务。王某某交付货物后，某鲜果有限公司应支付货款。且于某某已签署债权确认协议认可欠付货款事实及还款期限。现某鲜果有限公司已注销，于某某作为某鲜果有限公司的唯一股东，认可公司注销后的未尽事宜由股东承担，故其应当对公司注销时未清偿的债务承担责任，即于某某应当承担涉案货款的给付义务。王某某要求于某某支付货款的请求，于法有据，仲裁庭予以支持。

仲裁提示：当事人在签订合同或履行合同过程中应当严格按照合同约定行使相应权利、履行相应义务。在发生纠纷后，应首先全面了解案情，判断基础法律关系，确定债权在基础法律关系前提下，才可能得到仲裁庭支持。其次，通过查询债务人公司工商详档，获取公司股东成员、股东出资情况、公司注销情况等关键信息，结合《中华人民共和国公司法》或其他法律法规，判断公司注销程序是否违法或是否可以适用公司法人人格否认制度来找到债务人公司股东或其他主体承担债务。

仲裁具有高效性，相对于诉讼，仲裁审限短、一裁终局，没有上诉或再审程序，可节省当事人的一定的精力和经费，减少矛盾双方诉累，且调撤率较高，切实做到案结事了。

（文章来源：哈尔滨仲裁委员会）

♦法海拾贝

古今中外的的“法典”

2020年5月28日第十三届全国人大三次会议以2879票高票表决通过《中华人民共和国民法典》，自2021年1月1日施行。《中华人民共和国民法典》共7编、1260条，各编依次为总则、物权、合同、人格权、婚姻家庭、继承、侵权责任，以及附则。这是新中国历史上首个以“法典”命名的法律，然而，我国并不第一个以“法典”命名法律的国家，下面让我们了解一下其他国家的“法典”。

一、德国民法典

德国民法典按照学说汇纂法学的体系来安排结构和划分编章。它包括五编（总则编、债务关系法编、物权法编、亲属法编和继承法编），最初有2385个条文。他创新了现代民法理论研究的高度。它创立了新的民事立法逻辑体系。有别于法国民法典的立法体系，德国民法典分为总则、债、物权、亲属和继承五编。其中，总则部分起到了统帅其他部分的作用，亲属一编涵盖了婚姻家庭关系中的身份关系和财产关系，同时，继承权、债权和物权分别独立成编。

二、法国民法典

1804年公布施行的《法国民法典》是一部典型的近代民法典，是第一部资本主义国家的和以资本主义经济制度为基础的民法典。立法原则可以被概括为：自由和平等原则、所有权原则、契约自治原则。《法国民法典》于1804年3月21日通过。法典除总则外，分为3编，《法国民法典》第一版封面共2281条。第一编是人法，包含关于个人和亲属法的规定，实际上是关于民事权利主体的规定。第二编是物法，包含关于各种财产和所有权及其他物权的规定，实际上是关于在静态中的民事权利客体的规定。第三编称为“取得所有权的各种方法”编。内容颇为庞杂：首先规定了继承、赠与、遗嘱和夫妻财产制；其次规定了债法，附以质权和抵押权法；最后还规定了取得时效和消灭时效。实际上，该编是关于民事权利客体从一个权利主体转移于另一个权利主体的各种可能性的规定。

三、罗斯法典

从实质意义上说是一部法律汇编，包括《雅罗斯拉夫法典》、《雅罗斯拉维奇法典》、《1097年法典》和《莫诺马赫法规》。法典中涉及最多的就是刑法制度。其次,是婚姻、家庭和继承法律制度。第三,社会结构与身份等级制度。第四,财产法律制度。最后,是司法与诉讼。虽然《罗斯法典》现在已经失去了往日的光辉,但无论对俄罗斯还是世界法制文明,它的存在都具有不可忽视的意义。

四、汉姆拉比法典

该法典于西元前一七六○年颁布。汉穆拉比命令把法典刻在石柱上，竖立在巴比伦马都克大神殿里。这部法典一共有282条，刻在圆柱上共52栏4000行，约8000字。圆柱挖掘出来的时候，正面７栏（35条）已经损坏，其余的基本完整。上面的字迹优美，是一种只有王室才使用的楔形字体。汉穆拉比法典分为序言、正文和结语三部分。正文共有282条，其中包括诉讼手续、盗窃处理、租佃、雇佣、商业高利贷和债务、婚姻、遗产继承、奴隶地位等条文。

五、乌尔纳姆法典

《乌尔纳姆法典》原件大约由30-35块泥板组成，其中大多数都未能保存下来。法典包括序言和正文29条（传下来的只有23条）两大部分，没有结语，主要涉及政治、宗教和法律等方面。序言宣称，是神授予乌尔纳姆统治权力，乌尔纳姆在人世间的行为是按照神意，确立「正义」和「社会秩序」，并列举了他在保护贫弱、抑制豪强等方面所采取的措施。现已发现的最早抄本大约是巴比伦时代的，但大部分已毁损，仅存几条残片。从破损较严重的法典残片看，法典的主要内容是对奴隶制度、婚姻、家庭、继承、刑罚等方面的规定。

六、查士丁尼法典

《查士丁尼法典》共12卷，卷下分目，每目按年代顺序排列敕令的摘录，上面标出颁布敕令的皇帝的名字和接受人的姓名，敕令的末尾注明日期；《查士丁尼法典》颁布后，又陆续颁布了《查士丁尼法学总论》、《查士丁尼学说汇编》和《查士丁尼新律》3部分，作为《查士丁尼法典》的续编；《查士丁尼法学总论》又名《法学阶梯》，于533年底完成。共分4卷，卷下分目，辑纳了历代法学家的论文，简要阐明法学原理，是学习罗马法学原理的简要教材；公元530年，查士丁尼再度任命特里布尼厄斯为主席，11名博学、有名望的法学家和从别留托斯、君士坦丁法律学校选出的5名教授为委员，共同将历代罗马著名法学家的著作，分门别类加以搜集、整理并进行摘录，共花费3年时间编成了《学说汇集》，又名《查士丁尼学说汇编》，于533年底颁布施行。此外，565年法学家又把查士丁尼皇帝在法典编完后陆续颁布的168条新敕令汇编成集，称为《查士丁尼新律》。其主要内容属于行政法规，也有关于遗产继承制度方面的规范。以上四个部分，在12世纪统称为《查士丁尼民法大全》。由于《查士丁尼法典》最早编成，并且是这部《民法大全》的核心，所以一般以《查士丁尼法典》作为这部民法大全的代称。

（来源：北京法院网作者：刘玉芳）