仲裁工作简报

 

（二〇二二年第七期）

（总第141期）

 

汉中仲裁委员会

汉中市仲裁发展促进会                       2022年7月25日

♦仲裁动态

仲裁员利益冲突与回避制度主题
研讨会（首场）顺利召开

2022年7月9日下午，仲裁员利益冲突与回避制度主题研讨会（首场）顺利召开，本次会议由中国仲裁法学研究会主办，海南国际仲裁院、珠海国际仲裁院、广州仲裁委员会、南京仲裁委员会、西安仲裁委员会、重庆仲裁委员会、青岛仲裁委员会、潍坊仲裁委员会、武汉仲裁委员会、十堰仲裁委员会、合肥仲裁委员会、乌海仲裁委员会、承德仲裁委员会、安阳仲裁委员会、抚州仲裁委员会、上海仲裁委员会、宁波仲裁委员会、恩施仲裁委员会、洛阳仲裁委员会、台州仲裁委员会、南宁仲裁委员会、石家庄仲裁委员会、马鞍山仲裁委员会、哈尔滨仲裁委员会、鹰潭仲裁委员会、黑河仲裁委员会、上海市协力律师事务所、仲裁早新闻协办。

会议由中国仲裁法学研究会秘书处负责人谭剑主持，来自仲裁理论界、实务界的300余人参加会议。

谭剑表示，为健全和完善仲裁员回避制度，推动仲裁机构在仲裁规则和内部管理方面作出细化规定，规范仲裁员和当事人行为，提高仲裁公信力，中国仲裁法学研究会委托上海市协力律师事务所开展“仲裁员利益冲突与回避制度”年度重点课题研究，本次研讨会是该项课题的配套会议，希望各发言嘉宾畅所欲言，贡献真知灼见。

上海协力律师事务所高级合伙人张振安律师向与会人员分析了目前我国《仲裁法》对仲裁员披露及回避有关事项的规定、最新发展以及不足之处，对比了国际上对仲裁员披露与回避的有关规定和做法，介绍了《仲裁员利益冲突与回避制度研究调查问卷》的制作、发放及回收情况：截至2022年7月9日中午12时，已回收中文问卷963份、英文问卷21份，中文问卷填写分来自31个省份或地区，另有80位填写人留下了宝贵意见，就仲裁员回避或披露的情形给出了自己的观点。对于该课题的下一步安排，张振安律师表示将在问卷数据的基础上进一步听取业内各机构、专家的意见，集思广益，形成适宜中国实际的研究成果。

海南国际仲裁院理事长王雪林、广州仲裁委员会仲裁秘书部副总监谢泳泠、青岛仲裁委员会仲裁监督处处长张子君、珠海国际仲裁院副院长许智铭、南京仲裁委员会专职副主任兼秘书长李华、哈尔滨仲裁委员会审理部部长助理孟乡、上海仲裁委员会副秘书长陈建、西安仲裁委员会知识产权仲裁院院长杨金华、潍坊仲裁委员会办公室主任高强、武汉仲裁委员会副主任李登华、合肥仲裁委员会副主任兼秘书长徐芳、洛阳仲裁委员会副主任葛建伟、马鞍山仲裁委员会仲裁三部部长方丛伟、十堰仲裁委员会驻会副主任王祥生、重庆仲裁委员会研究咨询处处长黄河、承德仲裁委员会案件一科科长姜春鹤、安阳仲裁委员会案件受理服务中心副主任吕文宇、石家庄仲裁委员会副秘书长于涛、恩施仲裁委员会秘书长田枭桀分别就本机构仲裁员信息披露及回避的有关制度、操作流程进行了介绍，并就实践中遇到的问题进行了探讨。

最后，谭剑向各课题支持单位、会议协办单位、发言嘉宾及与会人员表示了感谢，表示研究会将与上海协力律师事务所继续做好“仲裁员利益冲突与回避制度”课题研究，加强课题成果转化，为仲裁事业发展添砖加瓦。

（来源：中国仲裁法学研究会）

 

 

♦工作交流

中国法下仲裁保全和临时措施制度之研究：
现状、问题及新发展（五）

（文章分为六节连载，本文为第五节）

四、境外仲裁程序向我国内地法院申请保全措施

上文讨论了我国内地仲裁程序就临时措施申请境外司法协助的情形。反过来，境外仲裁程序作出的仲裁临时措施可否在我国得到承认和执行？境外仲裁的当事人可否申请我国法院裁定保全措施？本部分主要讨论这两个法律问题，既分析了我国法律规定项下的传统规则，也讨论了2019年生效的《安排》对此的突破与创新。

（一）跨境司法协助法律依据的长期阙如

首先，对于法院裁定的保全措施，我国法律规定长期以来的传统规则是：仅适用于内地仲裁机构管理的仲裁程序，原则上不对境外仲裁程序作出。具体而言，虽然我国《民事诉讼法》《仲裁法》规定仲裁程序的当事人可以申请法院作出保全措施，但这些法律所规定的“仲裁委员会”，原则上应为在我国境内依据我国法律设立的仲裁机构，因此不包括境外设立的仲裁机构，也不包括境外临时仲裁（ad hoc arbitration）。理论上，对“仲裁委员会”可以作扩张解释，认为其可以涵盖境外的仲裁机构，但基于大陆法系的传统和“法无授权即禁止”的公法原则，在没有明确法律规定或司法解释授权的情况下，我国法院通常不会行使自由裁量权对境外的仲裁程序作出保全措施。例如，在DONGWON F & B v. Shanghai Lehan Commercial Co.，Ltd案中，当事人约定将合同项下的争议提交韩国商事仲裁院（Korean Commercial Arbitration Board）；随后，一方当事人向我国法院申请裁定保全措施。上海市第一中级人民法院驳回了该申请，认为：因为当事人已就该争议向境外仲裁机构提起仲裁，故我国法院没有法律依据作出保全措施。

值得注意的是，上述的传统规则存在一种例外情形。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国海事诉讼特别程序法〉若干问题的解释》，“外国法院已受理相关海事案件或者有关纠纷已经提交仲裁，但涉案财产在中华人民共和国领域内，当事人向财产所在地的海事法院提出海事请求保全申请的，海事法院应当受理”。但是，这一条款仅适用于该规定所涵盖的相关海事案件或纠纷，且保全的财产限于船舶、船舶所载货物及其燃料、给养等。除此以外，原则上不存在境外仲裁程序向我国法院申请保全措施的法律依据。

其次，长期以来，仲裁地在境外的仲裁程序，仲裁庭（包括紧急仲裁员）作出临时措施的，我国内地法院原则上不会予以承认与执行。如前所述，《民事诉讼法》《仲裁法》没有规定仲裁庭和紧急仲裁员作出临时措施的可执行性，而执行仲裁临时措施本质上涉及公权力的行使。基于“法无授权即禁止”的公法原则，对于仲裁地在境外的仲裁程序，我国法院通常不会行使“自由裁量权”，承认和执行仲裁员作出的临时措施；至今尚未有此方面已知的成功案件。

值得注意的是，作为《纽约公约》的缔约国，我国负有承认和执行《纽约公约》项下的“仲裁裁决”（arbitral award）的法律义务。因此，理论上，境外仲裁程序的当事人可能会依据《纽约公约》申请承认和执行仲裁庭（或紧急仲裁员）作出的临时措施，理由是仲裁临时措施可以被视为《纽约公约》项下的外国“仲裁裁决”。这种观点不仅被一些国际仲裁的律师、仲裁员和学者所主张，还得到部分美国法院的支持。但是，该观点并不被大多数司法辖区的法院所接受，并不属于国际上的主流意见，也与通常的各国司法实践相左。例如，在Resort Condominiums International Inc. v. Bolwell & Anor案中，针对以美国为仲裁地的仲裁程序中仲裁员作出的临时措施，一方当事人依据《纽约公约》，申请澳大利亚法院予以执行，理由是由仲裁员作出关于临时措施的决定可被视为《纽约公约》项下的外国“仲裁裁决”。该案中，昆士兰州最高法院驳回了这一请求，认为《纽约公约》项下的“仲裁裁决”应当对争议标的的实体性权利和义务作出最终性决定，其“最终性”（finality）的法律效力体现为——该决定不能被仲裁员在之后的仲裁程序中撤销、修改或中止；而该案的仲裁临时措施不仅只涉及程序性事项（故未就实体性权利作出决定），还可能被仲裁员在随后的程序中撤销、修改或终止（因此不具有“最终性”的法律效力），故不属于《纽约公约》项下的“仲裁裁决”。

虽然该案对我国法院没有法律上的约束力，但其说理性的论证逻辑和法律推理却很可能被我国内地法院所借鉴。我国《民事诉讼法》和《仲裁法》所规定的仲裁“裁决”，原则上应对争议的法律问题产生“一事不再理”的法律效果，即具有“一裁终局性”的法律效力：一经作出，除法定事由外，当事人不得就同一法律关系再另行提起仲裁或诉讼。而仲裁临时措施显然不具有这种法律效力。此外，在法律性质上，仲裁临时措施原则上属于程序性的法律救济，通常并不涉及对实体性法律问题的决定（如对当事人实体性权利义务关系的认定等）。可见，虽然我国法律没有对仲裁“裁决”作出明确定义，但我国法律规定显然并未将关于仲裁临时措施的决定视为仲裁“裁决”，故难以通过《纽约公约》申请内地法院承认和执行此类境外仲裁临时措施。

综上，因为并无法律的明确规定，对于境外的仲裁程序，我国内地法院通常不会作出保全措施，也不会承认和执行仲裁临时措施。在此方面，我国的做法与国际上支持仲裁的司法辖区的通常实践相左，这可能让仲裁地在境外的当事人面临仲裁程序的胜利果实和程序正当性被对方当事人不当破坏的法律风险，阻碍跨境司法正义的实现。此外，长期以来，只有内地仲裁程序的当事人方可向我国内地法院申请保全措施，这固然构成了内地仲裁机构的“独特优势”和内地仲裁程序的“护城河”，却间接地让境外仲裁机构处于不能申请内地法院保全措施的“劣势”，与开放仲裁市场、实现仲裁领域国际化的宗旨相违背。

（二）新规则的突破

虽然长期以来，我国的传统规则是境外仲裁程序的当事人不能向内地法院申请裁定保全措施，但是这一现状被2019年最高人民法院发布的《安排》所突破。根据该《安排》，仲裁地在香港，且属于指定的仲裁机构管理的仲裁程序，当事人可以依据《民事诉讼法》、《仲裁法》以及相关司法解释的规定，向内地法院申请保全措施，包括财产保全、证据保全和行为保全；既可以在仲裁程序中申请，也可以在仲裁程序开始前申请。对此类香港仲裁，内地法院裁定保全措施须满足的法律要件与内地仲裁程序申请的要件一致。此外，就《安排》生效前已经开始、尚未结束的香港仲裁程序，当事人也可依据《安排》申请内地法院作出保全措施。

值得注意的是，并非所有的香港仲裁程序均可依据《安排》向我国内地法院申请保全措施，该《安排》的适用须满足两个先决条件。首先，仲裁程序须以香港为仲裁地。这包括两种情形，一是争议的当事方在仲裁协议（或条款）中约定仲裁地为香港；二是当事方对此未明确约定，但仲裁庭依据适用的仲裁规则或其他标准认定香港为仲裁地，并将其记录于仲裁裁决。其次，该仲裁程序须由在香港设立的仲裁机构或常设办事处管理，后者的名单由香港特区政府向最高人民法院提供，经双方确认，现包括：香港国际仲裁中心、中国国际经济贸易仲裁委员会香港仲裁中心、国际商会国际仲裁院亚洲事务办公室、香港海事仲裁协会、华南（香港）国际仲裁院及一邦国际网上仲调中心。可见，该《安排》并不适用于仲裁地在香港的临时仲裁。

目前，该《安排》施行已逾一年，成果斐然。根据截至2021年2月9日香港国际仲裁中心的统计，香港国际仲裁中心共处理了37起依据《安排》作出的保全措施申请（包括34起申请财产保全，2起证据保全，1起行为保全）。所有的申请均为机构仲裁，均在仲裁程序开始后提出（尚未有仲裁前提起的保全申请），且均为申请方单方面的申请（ex parte application）。就申请方来看，在所有的申请中，约73%由境外当事人作出，包括来自英属维京群岛、开曼群岛、中国香港、萨摩亚群岛、新加坡、瑞士和中国台湾的当事人；剩余27%由来自我国内地的当事人作出。就保全的对象来看，在所有的申请中，约60%涉及我国内地籍贯的当事人所拥有或掌握的资产或证据；约24%涉及非内地籍属的当事人在内地拥有的资产，包括来自英属维京群岛、开曼群岛、法国、中国香港和荷兰的当事人；约16%涉及我国内地籍贯的当事人和非内地籍属的当事人所共有的资产，包括来自英属维京群岛、开曼群岛、中国香港、荷兰和圣基茨和尼维斯的当事人。就金额来看，所有申请涉及的财产保全金额总共超过人民币125亿元（约19亿美元）；其中，内地法院至少作出了22起财产保全措施，共涉及人民币金额逾100亿元（约16亿美元），申请人均提供了相应的担保（包括保险公司出具的担保函）。

作者：高杨，文章来源：《北京仲裁》2021年第2辑，总第116辑

 

 

♦以案说法

怠于履行合同义务，应当依法赔偿守约方包括维权而产生的相关损失

【案情简介】

2019年8月申请人A县农副产品开发有限公司（申请人）与被申请人B公司（被申请人）签订了关于A县农副产品上行销售的《合作协议》，合作期限为2019年9月1日起至2020年8月31日止，共1年，协议约定由被申请人通过线上线下方式对申请人的某系列特色农副产品进行推销推广，每年度均需对申请人完成保底销售5000万元的交易额，在销售额分别达到￥1000万元、￥2000万元、￥2500万元时，进行一次验收并于7个工作日内支付给被申请人相应的服务费，若任一阶段销售指标未达标，则不对被申请人支付本阶段的任何服务，被申请人有偿服务费率按协议特色农副产品上行交易总额5%计算，协议服务费总金额￥250万元（主产品为￥125万元，其他特色产品的总额为125万元），被申请人对申请人支付流水额在T+1足额完成含税支付行为（特殊情况双方协商解决），超过7个工作日视为违约，将按未支付金额的5%/日作为罚金。合同签订后，申请人依约在签订本协议后7个工作日内，向被申请人支付服务费总额的30%，即：75万元的预付款，作为本协议的启动资金。项目启动资金作为特色农副产品交易服务的预付款，计入后续服务费应付款中。2020年7月10日，被申请人以“疫情不可抗力因素影响”为由，书写《关于A县农副产品上行合同延期的申请》要求合同期限顺延至2021年2月28日，申请人于2020年7月14日复函被申请人，同意合同期限顺延至2021年2月28日。合同履行期内（包含顺延期），被申请人未向申请人提供任何交易流水，合同期满后，申请人以被申请人违约为由申请仲裁，要求解除合同，退还预付款75万元，并承担违约金17万元损失。

【争议焦点】

1.被申请人是否应当退还申请人预付的服务费75万元；2.被申请人是否应承担合同约定的违约金及其他包括律师服务费在内的经济损失。

【裁决结果】

1.被申请人退还申请人项目启动资金服务费75万元人民币并支付利息(利息按按全国银行间同业拆借中心贷款市场报价利率自2021年2月29日计算至案裁决之日；

2.被申请人支付申请人的律师代理费1.5万元人民币；

【相关法律法规解读】

1.《中华人民共和国民法典》第一百一十九条：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。

2.《中华人民共和国民法典》第五百七十七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

【结语和建议】

随着商业活动的不断发展，网络环境的不断发达，商家与推销商订立合同以求拓展产品销售渠道，已是当今商业活动中的常见现象，但由于商业活动的复杂性和多样性，最终订立的推销合同往往较为复杂，对仲裁机构来说每一起案件都是一次全新的挑战，又是不得不面对的挑战。

一方面，对于合同本身来说，大量的企业在订立合同时不反复斟酌条款，缺少对附随义务的解释，导致在合同的履行过程中争议频发，因此，谨慎订立合同是第一要务，是维权和减少损失的基础。

另一方面，对于赔偿来说，由于推销合同不存在货物的实体交易，缺少可以参考的市场标准，因此在合同没有明确约定的情况下，很难确定赔偿的量化标准，因此，违约责任的约定及包括维权的律师费、交通费等损失的约定应当明确、具体。

（陕西兢业律师事务所律师　王育全）

 

 

♦法海拾贝

因“被隔离”而耽误了诉讼期间，有救济的办法吗？

因为疫情，一部分企业、个人的经营收入受到影响，部分债务人经济紧张、还款困难。因为疫情，部分群众，也可能会出现无法及时主张诉讼权利的情况。

那么在疫情背景下，因“被隔离”而耽误了诉讼期间，有救济的办法吗？遇到“疫情”，借钱还不上了怎么办？请西城法院立案庭法官张昂为我们讲讲民间借贷中涉及“疫情”的相关法律知识吧！

1、关注诉讼中的常见“期间”切莫耽误行使诉讼权利

民间借贷的诉讼时效：出借人在借款人不履行到期债务时，应及时行使诉讼权利，可以灵活采用现场立案、网上立案、邮寄立案等方式向人民法院提起诉讼。

《中华人民共和国民法典》第一百八十八条第一款：【普通诉讼时效】“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。”

民间借贷的举证期限：除了法定的举证期限，如果法院明确指定了举证期限，当事人应当在举证期限届满前提交证据，无正当理由逾期提交证据可能承担不利的法律后果。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十条“人民法院应当在审理前的准备阶段向当事人送达举证通知书。举证通知书应当载明举证责任的分配原则和要求、可以向人民法院申请调查收集证据的情形、人民法院根据案件情况指定的举证期限以及逾期提供证据的法律后果等内容。”

民间借贷的答辩期间：被告应在收到起诉状之日起15日内提出答辩状，若对管辖权有异议，应在答辩期间内提出。

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条“人民法院应当在立案之日起五日内将起诉状副本发送被告，被告应当在收到之日起十五日内提出答辩状。答辩状应当记明被告的姓名、性别、年龄、民族、职业、工作单位、住所、联系方式；法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务、联系方式。人民法院应当在收到答辩状之日起五日内将答辩状副本发送原告。被告不提出答辩状的，不影响人民法院审理。”

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。”

民间借贷的上诉期间：对判决的上诉期为15日，对裁定的上诉期为10日，涉外案件对判决、裁定上诉期均为30日，并可申请延长。须注意：起算日期为文书送达之日，而非文书落款之日。

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条“当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。当事人不服地方人民法院第一审裁定的，有权在裁定书送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉。”

《中华人民共和国民事诉讼法》第二百七十六条“在中华人民共和国领域内没有住所的当事人，不服第一审人民法院判决、裁定的，有权在判决书、裁定书送达之日起三十日内提起上诉。被上诉人在收到上诉状副本后，应当在三十日内提出答辩状。当事人不能在法定期间提起上诉或者提出答辩状，申请延期的，是否准许，由人民法院决定。”

问：如果因为疫情防控“被隔离”，无法及时行使诉讼权利，耽误了上述期间，有没有救济途径？

有！在诉讼时效期间的最后六个月内，因疫情防控措施不能行使请求权，权利人可主张诉讼时效中止，因疫情防控措施（包括被依法隔离）耽误法律规定或者法院指定的诉讼期限，当事人可以申请顺延期限。

最高人民法院《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（一）》“六、依法中止诉讼时效。在诉讼时效期间的最后六个月内，因疫情或者疫情防控措施不能行使请求权，权利人依据《中华人民共和国民法总则》第一百九十四条第一款第一项规定主张诉讼时效中止的，人民法院应予支持。”

“七、依法顺延诉讼期间。因疫情或者疫情防控措施耽误法律规定或者人民法院指定的诉讼期限，当事人根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十三条规定申请顺延期限的，人民法院应当根据疫情形势以及当事人提供的证据情况综合考虑是否准许，依法保护当事人诉讼权利。当事人系新冠肺炎确诊患者、疑似新冠肺炎患者、无症状感染者以及相关密切接触者，在被依法隔离期间诉讼期限届满，根据该条规定申请顺延期限的，人民法院应予准许。”

2、“疫情”背景下借款人能否引用“不可抗力”？

问：疫情来了，民间借贷的借款人能否因“不可抗力”而免除还款责任？

不可以！借款发生后，借款人应当履行的是还款义务，该义务系金钱债务，不存在客观上的履行不能，借款人可以灵活采取不同的支付方式履行还款义务。故借款人将“疫情”视为“不可抗力”而主张免除还款责任的，在理论和实践中均无法得到支持。

《中华人民共和国民法典》第一百八十条【不可抗力】“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。不可抗力是不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”

《中华人民共和国民法典》第五百七十九条【金钱债务实际履行责任】“当事人一方未支付价款、报酬、租金、利息，或者不履行其他金钱债务的，对方可以请求其支付。”

问：民间借贷的借款人因“疫情”而导致收入减少，出现迟延履行债务的行为，能否因“不可抗力”而免除违约责任（逾期利息、罚息、违约金等）？

不可以！借款人若发生逾期还款，其违约责任仍然是继续还款，亦为金钱债务。“疫情”本身并不构成履约障碍，借款人仍然应对自己迟延履行承担相应的违约责任。但在实践中，有出借人考虑到疫情对借款人的收入影响，可能同意借款人延期偿还或者给予减免利息或违约金，我们鼓励双方达成和解，对合同内容进行适当的变更。

《中华人民共和国民法典》第五百四十三条【协议变更合同】“当事人协商一致，可以变更合同。”

问：疫情期间，出借人能否以借款人未及时还本付息为由要求解除合同并提前偿还本息？

不一定！疫情期间，出借人因借款人未能按期履行还本付息的义务，要求解除合同并提前偿还本息，若借款人抗辩受疫情影响而导致经营收入明显减少，并能提供相应的证据，法院会综合考虑资金用途、行业、疫情防控对借款人的具体影响等因素，依法处理：借款人抗辩事由成立，出借人要求解除合同并提前偿还本息的，不予支持。借款人抗辩事由不成立，应根据借款人是否构成根本违约、合同目的能否实现等情形予以认定。

《中华人民共和国民法典》第五百六十三条【合同法定解除】“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：

（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；

（二）在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；

（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；

（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；

（五）法律规定的其他情形。

以持续履行的债务为内容的不定期合同，当事人可以随时解除合同，但是应当在合理期限之前通知对方。”

综上所述，疫情背景下，民间借贷诉讼也出现了一些新的情况，大家一定要关注相关法律法规，及时主张自己的合法权益，共同维护“诚实信用”的法治环境！

（来源：中国法院网）