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仲裁工作简报(2022年第6期)
2022-06-03 15:05
来源: 汉中仲裁委员会
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仲裁工作简报

(二〇二二年第六期)

(总第140期)

汉中仲裁委员会

汉中市仲裁发展促进会            2022年625日

仲裁动态

全国政协副主任汪永清在“仲裁法的修订”双周协商座谈会上作主题发言

仲裁是世界通行的民商事纠纷解决方式。现行仲裁法颁布20多年来,我国仲裁事业取得了令人瞩目的成就,仲裁已成为我国多元化纠纷解决机制的重要组成部分。在我国日益走进世界舞台中央、国内各类纠纷日益增长的背景下,如何更好的释放仲裁在化解矛盾纠纷中的优势,如何将中国建设成为解决国际商事纠纷的重要目的地或国际商事仲裁首选地,对我国仲裁制度提出了新的考验。习近平总书记高度重视仲裁事业发展,要求“把非诉讼纠纷解决机制挺在前面”,把涉外法治保障和服务工作做的更有成效。中办、国办也就完善仲裁制度,提高仲裁公信力专门下发文件。仲裁法的修订要认真贯彻落实习近平总书记重要指示精神和党中央决策部署,准确把握仲裁规律特点,立足中国实际,适应仲裁发展趋势,促进仲裁事业高质量发展和国际仲裁中心建设。

一是全面准确贯彻当事人意思自自治原则。意思自治是民商事仲裁的基石。既不能因实际存在的一些问题而怀疑、削弱仲裁的自治性,也不能无视意思自治的相对性,模糊自治利益和国家、社会和他人利益的界限。对一些特殊类型纠纷需要做出特别规定,以完整、准确体现意思自治原则。

二是克服仲裁司法化的惯性思维。仲裁法的修订要充分体现仲裁特色,突出仲裁优势,合理界定仲裁与司法的关系,明确司法对仲裁进行监督的范围限于违反法律规定和违背意思自治原则的情形。司法监督要充分尊重仲裁保密性原则,合理体现仲裁有别于司法的程序自主特性,恰当赋予仲裁庭有关程序性事项的裁量权。

三是坚持守正与创新的统一。现行仲裁法有许多具有中国特色又行之有效的制度,这些制度不要轻易修改,即使要修改,也是使之更完善、更有效。同时,借鉴国际仲裁通行规则中符合仲裁发展趋势的好做法,进一步完善涉外仲裁制度。还需要主动适应数字经济发展新需求,把我国开展互联网仲裁的实践经验,及时上升为法律规定,互联网仲裁的基本制度和程序。

四是厘清法律规定与仲裁规则的界限。准确把握仲裁的基础性法律定位,修法重在完善仲裁制度的“四梁八柱”,明确仲裁的性质定位、基本原则、基本制度和基础程序,为中国特色仲裁制度明确方向、确定“上线”、划定“底线”,对仲裁机构的运行管理、仲裁程序的适用等规定应该有保有一定弹性。调研中大家提出的建议主要有以下几点:一是适度扩大受案范围,将更多专业领域的具有可仲裁性部分纳入仲裁范围,并根据不同争议的特点加以类型化,设置有区别的基本仲裁程序。二是明确仲裁机构的性质、功能,细化仲裁机构作为非营利法人的具体类型,规范仲裁机构职能,理顺仲裁机构与仲裁庭、仲裁员的关系,完善仲裁机构的法人治理结构和决策、执行、监督机制。三是在提高仲裁员能力素质方面的制度上下大功夫,明确规定仲裁员在专业能力和职业操守方面的资格条件,明确不得担任仲裁员的情形,对仲裁员资格条件的规定同时要有一定弹性。建立仲裁员信息披露制度,强化仲裁协会、仲裁机构对仲裁员的纪律监督,加强仲裁行业信用体系建设,建立健全仲裁员在国内外培训和实习工作机制。四是完善涉外仲裁法律制度,进一步充实、细化征求意见稿中对临时仲裁、仲裁地标准等制度的有关规定。

(来源:人民政协报)

工作交流

中国法下仲裁保全和临时措施制度之研究:

现状、问题及新发展(四)

(文章分为六节连载,本文为第四节)

(二)内地仲裁程序申请香港法院作出临时措施:Chen Hongqing诉Mi Jingtian等案

上文讨论了内地仲裁程序作出的仲裁临时措施在香港法院申请执行的法律问题。除了申请执行仲裁临时措施外,在内地仲裁程序中,当事人还可以直接向香港法院申请法院裁定的临时措施(court-ordered interim measures)。对此,《香港仲裁条例》第45条规定:“原讼法庭可应任何一方的申请,就已在或将会在香港或香港以外地方展开的仲裁程序,批给临时措施。”这意味着,即使仲裁程序的仲裁地是我国内地,当事人依然可以向香港法院申请临时措施;不仅可以在仲裁程序中提出申请,还可以在仲裁程序开始之前提出申请。此外,依据《香港仲裁条例》的规定,不论仲裁庭是否对该争议行使类似权力,香港法院均可基于便利、协助仲裁程序的原则,行使司法权力以作出临时措施,犹如该临时措施是在香港进行的仲裁程序一样。因此,即使我国内地的仲裁程序中仲裁庭或紧急仲裁员可能无权作出超出我国《民事诉讼法》相关规定的临时措施,香港法院同样可以作出此类措施。申请香港法院作出临时措施,当事人无须在香港法院就相同标的另行提起诉讼程序。

2017年的Cheng Hongqing诉Mi Jingtian等案中,针对贸仲委管理的内地仲裁程序,基于当事人的申请,香港法院依据“香港仲裁条例”,裁定作出临时救济,以协助内地仲裁程序。就当事人直接向香港法院申请的临时措施(包括禁令),香港法院支持了大部分请求。本案涉及双方对一家香港上市公司股份的控制权之争。双方签订的质押协议约定适用中国内地的法律,约定在贸仲委仲裁。依据当事人约定,被告承诺会对原告的一笔贷款提供担保,担保物是被告对中国内地一家上市公司享有的股份。原告认为被告未经其同意,擅自转移作为担保物的股份,违反了质押协议。为了防止被告转移股份,原告向香港法院申请临时措施,就被告享有的股份请求法院设立香港法项下的托管人(receivership),代为行使投票权和其他股东权利。

法院经审理认为,依据仲裁协议,贸仲委对本案享有主要的管辖权(primary jurisdiction),但香港法院为协助该仲裁程序作出临时措施,并不会构成对仲裁程序或当事人仲裁协议的干涉。依据《香港仲裁条例》第45条,就香港境外的仲裁程序,香港法院可以在适当情形下作出临时措施,以协助该仲裁程序,不论仲裁庭是否可以行使同等或类似的权力。即香港法院享有辅助性的管辖权(ancillary jurisdiction),可以作出临时措施,以协助香港境外的仲裁程序进行。此外,法院在判决中指出,仲裁地的当地法院是否有权力作出同样的临时措施,并不是香港法院是否作出临时救济的一个考虑因素。也就是说,即使依据中国内地的法律,申请人提出的设立托管人以“代为行使投票权和其他股东权利”的诉求并没有法律依据,香港法院也可能出于协助仲裁的考虑,作出该临时救济。

另外,法院在判决中指出,决定作出临时措施的法律要件包括以下因素:1.本案存在实体上值得审理的法律争议(a serious question to be tried);2.如果不作出临时措施,原告的权利会遭受“不可弥补、不可逆”的损害,因此法院有必要维持现状,防止一方当事人以不当行为破坏正当程序,或导致将来判决难以执行;3.平衡作出临时措施对双方造成的权利负担(balance of convenience);4.根据本案事实,是否存在对被告权利影响更小的其他的法律救济(less intrusive alternatives)。

综合考虑所有因素后,法院认为应当支持原告的诉求,设立香港法项下的托管人,代为行使投票权和其他股东权利,以防止被告不当行为(如转移股份的行为)造成将来判决难以执行,从而维护仲裁的正当程序不受损害。该案表明在当事人约定适用中国法(我国内地相关法律)的仲裁案件中,内地仲裁程序可以申请香港法院直接作出临时救济,包括普通法下的各种救济,不论内地仲裁庭和法院是否有权作出同等或类似的法律救济。这体现了香港法院支持仲裁的司法态度,有利于维护境外仲裁程序中当事人的合法权益,实现跨境争议解决的司法正义。但是同时应该看到,这种模式的限制在于:仅对仲裁地为内地但涉及在香港执行的案件具有实际意义。即其适用范围限于:将来可能在香港申请承认和执行仲裁裁决的案件,如被告是住所地在香港的自然人或在香港成立的公司,或争议的标的物位于香港境内。

总之,该案表明:即使是香港境外进行的仲裁程序,香港法院也可以作出临时救济,以协助仲裁程序的进行。因此,如果仲裁争议的标的物在香港,或一方当事人的住所地或公司登记地在香港,或裁决将来会涉及在香港承认和执行的仲裁程序,当事人可以直接申请香港法院作出临时措施(包括香港法下禁令)。

(三)香港法院对内地仲裁程序提供临时措施的司法协助之评述

综上,仲裁地在内地的仲裁程序中,当事人有三种方式申请香港法院提供司法协助。一是申请香港法院执行内地仲裁程序中仲裁庭作出的临时救济措施。二是申请香港法院执行内地仲裁程序中紧急仲裁员作出的临时救济措施。对于这两种方式,通过境外法院的承认和执行,可以突破内地法院不执行仲裁临时措施的困局,让仲裁临时措施为跨境商事争议解决发挥保驾护航的重要功能。三是直接申请香港法院为内地仲裁程序作出临时救济。值得注意的是,相比于仲裁员作出的临时措施,直接向法院申请临时措施具有两个独特优点。一是法院裁定的临时措施可以直接对仲裁协议之外的第三人产生约束力。例如,香港法院可以通过临时措施,裁定限制银行、香港联交所为某些特定的商事交易提供必要的服务,以阻止交易的正常进行;若后者不遵守法院的裁定,可能会构成藐视法庭罪(contempt of court)。二是向法院申请临时措施,当事人可以进行单方面的申请(ex parte application),无须对方当事人参加该程序,因此在程序上可能更便捷。而国际仲裁程序中,仲裁员通常会基于保障当事人合理陈述的权利的考虑,要求双方当事人共同参加就仲裁临时措施展开的审理程序(inter parte application);此外,对于仲裁员依据一方当事人单方面的申请作出的临时措施,部分司法辖区的法院可能不会予以承认和执行。

理论上,这三种跨境司法协助的法律救济模式并不局限于香港,还可能适用于其他境外司法辖区,包括其他主要国际仲裁枢纽和其他适用《示范法》第17条的法域。但是,这种跨境司法协助的模式须满足两个重要的先决条件。一是内地仲裁程序须涉及在境外某个特定的司法辖区申请执行。二是该司法辖区须承认内地仲裁程序中仲裁庭(或紧急仲裁员)作出临时措施的可执行性(enforceability),或当地法院会为境外仲裁程序作出临时措施。

如果满足以上两个条件,这三种关于临时措施的替代性司法协助模式可以为跨境仲裁案件中的当事人提供有效的法律救济,弥补我国法律体系下不承认仲裁临时措施可执行性的限制,维护国际仲裁程序的正当性和胜利“果实”免受不当侵犯。此外,对于内地仲裁机构而言,香港法院为内地仲裁提供关于临时措施的司法协助的司法实践,有利于促进仲裁机构加大对仲裁临时措施的创新性尝试,例如修订仲裁规则、规定仲裁临时措施(包括紧急仲裁程序),从而促进与国际仲裁的规则和实践日益接轨。例如,2019年北仲委仲裁规则第八章规定的“国际商事仲裁的特别规定”,已经就具有国际因素的国际商事仲裁案件和涉及港澳台案件,规定了与国际仲裁实践一致的仲裁临时措施和紧急仲裁制度。通过这些典型的涉内地案件(包括GKML案和Cheng Hongqing诉Mi Jingtian等案),香港法院已经明确了香港法项下内地仲裁程序作出临时措施的可执行性问题,以及香港法院为内地仲裁作出临时措施的可行性问题。因此,随着此类跨境司法协助实践的深化和推广,其他的内地仲裁机构也可能会效仿北仲委,针对具有国际因素的仲裁程序,修订仲裁规则,赋予仲裁员作出临时措施的权力,从而实现我国内地仲裁机构仲裁规则和实践的创新与发展。

再次,内地仲裁程序中,对需要申请境外执行的当事人而言,这些关于临时措施的司法协助可以提供一种替代性的跨境法律救济,让其有机会获得更宽泛的法律救济(包括普通法下的禁令和《示范法》第17条规定的临时措施等),使仲裁临时措施为跨境争议解决发挥保驾护航的重要作用,从而为我国内地的仲裁案件提供一种额外的程序正义保障。最后,香港作为与我国内地跨境商事交易、贸易投资关系密不可分的一个境外司法辖区,基于其鼓励、支持仲裁的仲裁条例、司法政策和普通法传统,无疑可以就临时措施为我国内地的跨境仲裁案件提供有效的法律救济,从而深化和拓宽两地跨境司法协助的深度和广度,开创“一国两制”下跨境司法实践的“新常态”。

作者:高杨,文章来源:《北京仲裁》2021年第2辑,总第116辑

以案说法

质量问题及时提过期后果自行担

2019年9月,某种子公司与某农业公司签订了《种子包销协议》,约定某种子公司大豆种子的营销业务外包给某农业公司,种子价格为每公斤35元。协议签订后,某种子公司于2019年10月11日向某农业公司交付了1000公斤大豆种子,某农业公司出具了签收手续。后某种子公司要求某农业公司支付货款35000元,但某农业公司一直到2021年10月仍未支付货款。故某种子公司申请仲裁,请求某农业公司支付拖欠货款35000元。某农业公司提出异议,认为某种子公司提供的种子每公斤35元,包含当时提供给某农业公司的包装袋和种衣剂,但是当某农业公司试用种衣剂后发现质量有问题,一直没有使用,存于仓库。某种子公司应该从种子的价格中扣除包装袋和种衣剂的费用。

【裁决结果】

某农业公司支付某种子公司货款35000元。

仲裁庭经审理查明,某种子公司与某农业公司签订《种子包销协议》后,某种子公司按照合同约定向某农业公司交付了种子,某农业公司出具了收货单。某农业公司在收到种子后对附带的种衣剂进行了试用,试用后认为质量不合格。遂将种衣剂存于仓库,再未使用,但一直没有向某种子公司提出质量异议,也一直未付货款。《种子包销协议》中没有检验期限及质保期的约定。根据《中华人民共和国民法典》第六百二十一条第二款规定,“当事人没有约定检验期限的,买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自收到标的物之日起二年内未通知出卖人的,视为标的物的数量或者质量符合约定”。本案中,某农业公司在收到种子后试用种衣剂,发现质量不合格,应当及时向某种子公司提出质议,但是在长达3年的时间里却从未向某种子公司提出质量问题的异议。所以,某农业公司关于种衣剂质量不合格、拒绝支付货款的抗辩理由不能得到支持。

提醒广大市场主体,在进行货物买卖过程中,买受人在收到出卖人交付的货物后应当及时检验货物质量,如发现质量有瑕疵应及时或在合理的期限内通知出卖人,不应一味等待付款期的到来才以货物质量不合格为由拒付货款。否则,可能会因未及时行使自己的权利,而因此遭受损失。

(哈尔滨仲裁委 车韵婷)

法海拾贝

各国民事诉讼的诚信原则

诚信诉讼原则最早起源于罗马法中的诚信契约和诚信诉讼,主要是指当事人及其他诉讼关系人,包括代理人、证人、鉴定人等,在民事诉讼中应负陈述真实情况的义务。对于在诉讼中故意违背诚实信用义务的人,处以“虚言罚”的惩罚。此外,罗马法中还有宣誓制度。

1895年颁布的《奥地利民事诉讼法》第178条规定:“当事人据以声明所必要的一切形式,必须完全真实且正确的陈述之”。这可以看作是真实义务的立法先河。该法并且规定,当事人所做的不真实的陈述属违法行为,如果是出于故意或过失,当事人应负损害赔偿的义务。不仅如此,该法第377条还规定,当事人宣誓后故意做的虚伪陈述,可构成犯罪。

1910年《匈牙利民事诉讼法》第222条第二款规定:当事人或代理人显系故意陈述虚伪之事实,对他造事实之陈述明显的为毫无理由之争执或其所提出的证据毫无必要者,法院得处以600克鲁念以下之罚锾。

1942年4月公布实行的《意大利新民事诉讼法典》第88条规定:当事人关于事实上之状况,应完全且真实陈述之。       1990年,韩国民事诉讼法在第1条中明确规定了诚实信用原则,即法院必须努力促进诉讼程序公正、迅速且经济的进行。对此,当事人和诉讼关系人应当遵守诚信的原则予以协力。

德国1950年新民事诉讼法规定法官对违背诚信原则弄虚作假的当事人,可以采取“不利益这评论”,其若违反真实义务而致使诉讼迟延,应承担因延滞诉讼而产生的诉讼费用。         日本1996年新民事诉讼法第2条则明确将诚信原则规定为统帅一切的基本原:“法院应为民事诉讼公正并迅速的进行而努力,当事人应进行民事诉讼,应以诚信、诚实信用为之”。

我国澳门地区《民事诉讼法》则别具一格,它将诚信原则分解为三大原则加以规定,其第8条规定了合作原则:“在主导或参与诉讼程序方面,司法官、诉讼代理人及当事人应相互合作,以便迅速、有效及合理解决争议”;其第9条规定了善意原则:“当事人应遵循善意原则;当事人尤其不应提出违法请求,也不应陈述与真相不符之事实、声请采取纯属拖延程序进行之措施及不给予上条规定之合作”;第10条规定:“所有诉讼参与人均负有相互间行为恰当之义务,而律师与司法官之间有以礼相待之特别义务;当事人于文书或口头陈述中不应在不必要或不合理之情况下使用侵犯他方当事人名誉或名声之言辞,或使用不予有关机构应受尊重之言词”。

我国的诉讼诚信在最高人民法院于2001年12月6日颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》中有所反映,即第7条:“在法律没有具体规定,依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时,人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则,综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”2012年8月13日修改通过的民事诉讼法已经在第13条规定:民事诉讼应当遵循城市信用原则。

(来源:北京法院网)

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