仲裁工作简报

 

（二〇二二年第八期）

（总第142期）

 

汉中仲裁委员会

汉中市仲裁发展促进会                       2022年8月30日

♦仲裁动态

汉中市仲裁发展促进会专项调研工作顺利结束

2022年6月16日至8月3日由汉中市仲裁发展促进会会长罗了一带队与汉中仲裁委员会办公室仲裁发展部部长郭娜、行政事务部部长何飞，工作人员齐艳、刘超等一行组成专项调研组，先后赴西乡、勉县、洋县、城固、留坝、略阳、宁强、佛坪、镇巴各县开展增设汉中仲裁委员会分支机构相关调研工作。本次调研既是执行2022年全市仲裁年度工作会议精神的要求，也是本市经济社会发展的迫切需求。此次专项调研活动的目的是：全面了解经济仲裁在全市的普及和推广情况，调查在汉中各县（区）设立仲裁分支机构的必要性和是否具备设立条件，了解汉中仲裁委员会原有分支机构的工作情况和现状。

在汉中市司法局的支持和帮助下，调研组一行所到县（区）均由各县司法局牵头，邀请当地政府经济管理部门和法律服务机构、知名企业的代表参加调研和座谈，了解县域人口总数，社会与经济发展和运行情况，各县近两年的生产总值和现有工商企业及个体户的数量，征询社会各界对设立仲裁分支机构的意见。实地考察了各县设立仲裁分支机构所需的场地、设施、人员等条件。调研了各县（区）人民法院受理和审判民商事案件的情况，同时，也对本市经济仲裁推广和普及的实际效果进行了考察。当前，在社会和经济快速发展的形势下，社会对司法公正和司法效率的期盼十分迫切，调研组所到之处，也听到了县（区）政府机关、企业、社会经济组织和群众的强烈呼声，社会各界对仲裁委员会在县（区）增设分支机构加强仲裁工作的设想表现出深切关注，认为此举是回应了社会期待，也是仲裁委员会贯彻和彰显司法为民精神的一个重要举措。通过调研组本次在各县（区）较为全面的调研将为汉中仲裁委员会增设分支机构和仲裁事业后续发展提供决策参考依据。

（汉中市仲裁发展促进会　齐艳）

 

♦工作交流

论确认仲裁（上）

摘要

确认仲裁是中国仲裁机构在仲裁实践中发展起来的多元纠纷解决的一种制度创新。它的产生有着深厚的国际背景，即欧洲和美国等发达市场经济国家对合意仲裁甚至合意判决的认同和肯定，同时也有着鲜明的中国特色，表现在纠纷的实体内容上，它在我国法律有关意思自治规定不充分的地方肯定当事人意思自治，在程序内容上综合运用多元化纠纷解决方法，同时通过当事人意思自治简化程序。确认仲裁对我国的私法自治的肯定，以及多元化纠纷解决的创新发展做出了贡献，在未来发展中要注意解决仲裁员的中立性，防范利用确认仲裁进行非法活动，以及先予仲裁在商事主体之间的效力等问题。

关键词：确认仲裁　武汉仲裁委员会　承认裁（判）决　先予仲裁　意思自治　多元化纠纷解决

确认仲裁，学理上又称“合意仲裁”（Consent Arbitration），是指纠纷当事人将纠纷交付仲裁后，仲裁庭通过各种方法，帮助、促进纠纷当事人达成妥协让步，通过和解解决纠纷，并将当事人的和解协议或者仲裁员作出的调解协议制成仲裁裁决，从而赋予和解协议或者调解协议以强制执行力的一种纠纷解决方式；这是一种以仲裁终局约束力为依托，以多种纠纷解决方式配合应用为手段的纠纷解决制度。

确认仲裁是中国仲裁机构在蓬勃发展的仲裁实践中发展起来的多元纠纷解决制度之一，其中武汉仲裁委员会（以下简称“武汉仲裁委”）的实践尤为突出和典型。根据武汉仲裁委的相关统计，在武汉仲裁委受理和处理的纠纷中，每年有高达50%以上的仲裁案件是通过确认仲裁方式解决的。和中国其他的仲裁机构相比，这成为武汉仲裁委的一个鲜明特色。

武汉仲裁委的确认仲裁案件类型各异、复杂程度不一。既有合同纠纷，侵权纠纷，物权纠纷，还有家庭财产纠纷和公司内部纠纷。从纠纷的发展程度来看，既有已经违约而发展为既成事实的纠纷，也有一些可能演变成纠纷的法律关系，也成为了确认仲裁的对象。这些数量丰富、种类繁多的纠纷，充分体现了确认仲裁的广泛适用性，以及确认仲裁不仅解决纠纷，而且预防纠纷的优势。最近几年，确认仲裁的经验得到了我国相关部门的重视，并在仲裁实践中得到了推广。

作为实践中产生发展的新生事物，确认仲裁还有很多理论问题未能厘清，这无疑会影响确认仲裁更好更快地发展；因此，从理论上说明确认仲裁的产生背景，分析其发展情况与得失，指出其未来发展应该注意的问题，对于确认仲裁的发展具有重要意义。本文从确认仲裁的国际实践、我国确认仲裁的实践、以及未来我国确认仲裁发展应该注意的问题三个方面对确认仲裁制度进行了研究，试图抛砖引玉，以便引起更多仲裁研究者对这一问题的关注。

一、确认仲裁的国际实践

尽管确认仲裁是一个在中国出现时间尚不久的新事物，但放眼世界，不乏与确认仲裁相类似的制度。就欧洲而言，和解裁决制度与中国的确认裁决制度较为相似，其关于仲裁庭参与和解、调解的制度值得借鉴；就美国而言，所有各州的“承认判决”制度以及纽约州和特拉华州的“承认仲裁”制度与中国的确认裁决制度较为相似，本质上都体现了当事人意思自治在仲裁领域的最大限度的实现，对于我国的确认仲裁制度提供了法律和实践的正当性基础。

（一）欧洲的和解裁决制度

在欧洲国家的主要仲裁机构的仲裁实践中，和解裁决是一种比较普遍的裁决，与中国仲裁机构作出的“确认裁决”具有一定的相似之处。和解裁决，指的是仲裁庭将和解协议记录在案而形成的仲裁裁决；与一般仲裁裁决不同，在和解裁决中，仲裁庭并不考虑争议的实质问题，而是根据当事人的协议形成裁决。和解裁决通常被认为是终局的，各方可达成部分或全部和解。已和解解决的争议被认为具有既判力，而尚未解决的部分还可以提起进一步的仲裁或诉讼程序。如果和解裁决没有规定款项支付义务，则和解裁决还可以作为未来针对一方当事人请求的抗辩理由。

和解裁决在欧洲国家的仲裁实践中占有重要位置。根据估计，仲裁程序发起之前或之后当事人达成和解的数量最多可以达到所有提起仲裁数量的30%；另一项研究表明，超过40％的和解是在第一次仲裁审理之前达成的，这些和解协议往往转化为和解裁决。当事人之所以愿意寻求和解裁决，主要有两方面的原因：一方面，是因为和解有助于控制风险、有助于减少仲裁费用且有助于激励对方当事人与己方达成和解；另一方面，也是因为仲裁裁决具有保密性、可执行性等特点。因此，欧洲主要仲裁机构为了有利于当事人达成和解，往往允许当事人在任何时候自行中止仲裁程序；此外，许多仲裁规则明确地支持在仲裁中达成和解的可能性，这些规则包括国际商会国际仲裁法院（“ICC”）规则，伦敦国际仲裁法院（“LCIA”）规则，UNCTIALL仲裁规则等等。

仲裁庭要作出和解裁决，必须要对其审理的争议具有适当的权限；欧洲几乎所有主要的仲裁机构规则都赋予了仲裁庭自由裁量权，以决定是否根据和解协议做出合意裁决，这体现了现代仲裁规则的一种趋势。根据《英国仲裁法》第1996条，在仲裁程序中当事人和解，仲裁庭应终止实体审理；如果当事人提出请求且仲裁庭同意，应将和解协议记录为和解裁决。《德国民事诉讼法典》规定，当事方提出请求后，仲裁庭应按照当事人协商的条件以仲裁裁决的形式记录和解协议，除非该协议违反公共秩序；这种裁决与其他根据案情的裁决具有同等效力。相比之下，法国法律对和解协议没有明文规定。立法者可能认为仲裁员的这种权力是不言而喻的，因为仲裁程序取决于当事人的协议。然而，最近一些历史上遵循法国法律传统的国家的仲裁法，开始明确提及和解协议。根据一般的共识，提供可执行的裁决属于仲裁员的义务而不属于可以进行自由裁量的事项。将和解协议记录为和解裁决，这意味着确保和解条款不违法。

仲裁庭参与和解谈判之后，如果和解谈判失败，当事人的解决方案可能会影响最终裁决，因此，无论是普通法系还是大陆法系，为了最大程度地降低后续的风险，仲裁庭需要征得当事各方的明确同意才能参与和解谈判。根据国际律师协会关于国际仲裁利益冲突的准则（“IBA指南”），即使当事人明确规定仲裁员将协助他们解决争端，以确保协议达成，如果仲裁员对自己在未来仲裁程序中保持公正性和独立性的能力产生怀疑，仲裁员必须辞职。美国仲裁协会的《仲裁员道德守则》也规定，仲裁员建议当事各方讨论和解的可能性是适当的，但是仲裁员不应在场或以其他方式参与和解讨论；即使在期望由仲裁员进行调解的情况下，他们参与和解谈判也有一定的限制。

在某些法域，法院和立法机构允许当事人放弃其程序权利。如果当事人放弃质疑仲裁员享有调解员和仲裁员双重身份从而影响公正性的权利，那么当事人不能有效地质疑仲裁员的中立性；当事人在明确同意中立仲裁员参与调解后，不能因此对仲裁裁决提出异议。然而，在某些法域，放弃质疑程序公正的权利可能被认为是违反公共政策的。因此，只有认真审查仲裁国或者当事人寻求仲裁执行地国关于仲裁员利益冲突的仲裁规则或者法律，才可能将和解裁决中的风险降至最低。

（二）美国的承认判决制度

确认仲裁在美国也有相应的实践，美国纽约州和特拉华州的仲裁法规定了一种“承认仲裁”制度，这种制度脱胎于美国各州广泛采用的“承认判决”制度，美国的确认仲裁和确认判决制度具有长期的普通法基础和市场经济逻辑。

美国几乎所有州的民事诉讼法都规定了“承认判决”制度（confession of judgment； cognovit judgment），这一制度是在美国普通法长期实践的基础上发展而来的；根据该制度作出的承认判决，与中国仲裁机构作出的“确认裁决”具有一定的相似之处。承认判决，是指法院根据债权人与债务人之间达成的债务人承认其对债权人负有特定数额之债务的书面协议而直接作出的判决。在“承认判决”制度下，根据当事人之间同意作出“承认判决”的条款，债务人可以放弃接受通知以及进行答辩的权利；只要债务人放弃程序权利是自愿的、明知的以及有意的，这种放弃就是有效的。该制度在二十世纪五、六十年代一度被质疑有违反正当程序，但最终在1972年得到了美国联邦最高法院的肯定和确认。

承认判决制度有三方面的优点。一是有利于债务人节省诉讼费用和取得有利的偿债条件。在普通法时期，一旦进行诉讼，不仅债权人要支付费用，债务人也要付出成本，比如申请询问命令要支付的费用。承认判决程序的主要目的，是通过债务人作出承认判决的书面承诺，以避免债务人进行诉讼需要付出的成本，并换取债权人允许债务人延迟或分期履行其债务的承诺。二是减少债权人诉讼的困扰。如果债务人作出书面承诺以后又不能遵守其承诺，债权人就能直接执行承认判决，而不需要再进行诉讼，也不会再有时间上的延迟。三是有利于法院减少积案。由于承认判决程序可以帮助债权人避免获得胜诉判决需要进行的完整审判，承认判决程序也极大程度地减少了法院的案件积压。

美国的“承认判决”制度，不仅允许当事人在争议发生后请求法院以当事人的协议为基础做出判决，甚至允许法院在特定争议发生前就根据当事人明确约定的债权债务内容作出判决，并允许当事人放弃接受通知和进行抗辩的程序权利方面，这与我国有些仲裁机构做出的“先予仲裁”具有相似性。但是，美国联邦最高法院的判例法已经明确，“承认判决”条款在谈判能力不对等的消费者和经营者之间签订的合同中是无效的，只有谈判力量对等的商人之间才是有效的。我国有些仲裁机构的先予仲裁，则集中在消费金融领域，恰好不在美国法院所认同的“承认判决”或“承认裁决”之内。我国最高人民法院对这种裁决可执行性的否定意见具有一定的合理性。也是我国“确认仲裁”应该注意的问题。

总之，无论是西欧各国，还是美国的仲裁实践都充分证明，以当事人意思自治为基础而进行的合意仲裁，具有悠久的历史和丰富的法律实践基础。

（文章分为上、下两节连载，本文为上节）

（来源：《武汉仲裁》第3辑）

 

♦以案说法

代付行为是否构成债务转移？

【案情简介】

甲公司下设的项目部（作为承包人）与乙公司（作为劳务分包人）签订《建设工程施工劳务分包合同》一份，双方约定将该项目部承包的钻孔桩工程中的冲击钻机（入岩桩）、泥浆外运、钻渣外运等分包给乙公司。乙公司（作为发包方）又与周某（作为承包方）签订《冲击钻钻孔桩施工合同》一份，将 上述工程中的部分施工事项分包给周某。工程完工后，周某与被申请人乙公司进行了结算，乙公司陆续支付部分款项后，剩余80万元款项未付。后因乙公司内部出现法律纠纷，委托由案外人丙公司代理其处理上述款项支付事宜。因此，案外人丙公司与周某、甲公司项目部以签订《委托书》的形式，委托由甲公司向周某给付80万元，后甲公司向周某给付40万元，余款40万元未予给付。

周某遂依据三方签订的《委托书》中的仲裁条款申请仲裁，要求乙公司、甲公司支付未支付款项及资金占用利息。而乙公司辩解认为三方签订的《委托书》中的委托付款已经形成免责的债务承担，乙公司的债务已经转给甲公司，应由甲公司承担付款责任。

【争议焦点】

申请人周某、案外人丙公司、被申请人甲公司三方签订的《委托书》的性质应当如何认定，该《委托书》是否构成债务的转移。

【裁决结果】

仲裁庭经审理裁决由被申请人乙公司支付申请人周某未支付款项40万元及资金占用利息。驳回了申请人周某的其他仲裁请求。

【案件评析】

《中华人民共和国民法典》第五百五十一条规定：“债务人将债务的全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”所谓债务转移是指基于债权人、债务人与第三人之间达成的协议，将债务转移给第三人承担，原债务人退出债权债务关系，由第三人取代原债务人的地位向债权人承担偿还责任。

该案中，首先，从该《委托书》的内容看，其载明：案外人丙公司法人委托甲公司项目部支付周某等款项共计800000元(大写：捌拾万元整)……”，该内容可以证明被申请人甲公司受丙公司法人的委托代为付款的事实；该《委托书》并未载明涉案债务已经转移给被申请人甲公司，既没有债务转移的意思表示，亦没有债权人周某同意将债务转移给甲公司的意思表示；该《委托书》也未载明已经免除了被申请人乙公司自身的付款义务，其退出了原债权债务关系。

其次，虽然被申请人甲公司向申请人周某支付了40万元，但该事实并不能视为已经代被申请人乙公司成为支付相关款项的责任主体。

综上，仲裁庭认为该《委托书》不符合构成债务转移的条件，其法律效果是在乙公司与甲公司之间形成委托代理关系。对于甲公司已经给付的款项，应当免除乙公司的给付义务，对于未予履行部分，不能免除乙公司的给付义务。故申请人请求的40万元未支付款项及相应的利息损失应当由被申请人乙公司承担给付义务。

【温馨提示】

在实践中，有很多人将第三人的代为履行错误理解为已经构成债务转移。其实不然，债务转移具有严格的条件，各方既要有债务转移的意思表示，债权人还要同意。因为债务转移意味着免除了原债务人的付款义务，原债务人退出债权债务关系，新的债务人要履行债务。偿还债务涉及债务人的偿还能力、信用等，与债权人是否能顺利实现债权密切相关。所以，债务转移必须要符合条件。

（行政事务部　杨敏）

♦法海拾贝

想通过仲裁解决纠纷应具备什么条件呢？

并不是所有纠纷都可以仲裁，那么，遇到纠纷想通过仲裁来解决，应满足哪些条件呢？

一、要有仲裁协议

即当事人在纠纷发生前或纠纷发生后，应协商一致，达成同意将双方之间将要发生或已经发生的纠纷提交某一具体仲裁委员会仲裁的书面意思表示。

二、要有具体的仲裁请求和事实理由

即当事人通过申请仲裁，是想解决什么问题，保护自己的什么权益。同时，仲裁请求应明确具体，如要求对方支付违约金，则应有具体的金额。值得注意的是，申请仲裁的内容要和仲裁协议中的仲裁事项相一致。另外，当事人提出仲裁申请必须以一定的事实和理由为依据，申请人（即提出仲裁请求的当事人）在申请书中应把纠纷发生的客观事实情况陈述清楚，并应有具体的证据予以支持。

三、要属于仲裁委员会的受理范围

仲裁委员会受理国内外平等主体的公民、法人和其他组织之间的合同纠纷和其他财产权益纠纷。婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷，劳动争议，行政争议等则不属于仲裁委员会的受案范围。

附：法律依据

《中华人民共和国仲裁法》

第二条　平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。

第三条　下列纠纷不能仲裁：

（一）婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷；

（二）依法应当由行政机关处理的行政争议。

第四条　当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议。没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。

第十六条　仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。

仲裁协议应当具有下列内容：

（一）请求仲裁的意思表示；

（二）仲裁事项；

（三）选定的仲裁委员会。

第二十一条　当事人申请仲裁应当符合下列条件：

（一）有仲裁协议；

（二）有具体的仲裁请求和事实、理由；

（三）属于仲裁委员会的受理范围。

（来源：哈尔滨仲裁委员会　车韵婷）