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仲裁工作简报(2017年第5期)
文章来源:       发布时间: 2017-06-01       

 

 

 

 

仲裁工作简报

 

(二一七年第五期)

(总第81期)

 

汉中仲裁委员会办公室                       2017520

 

   

 

仲裁动态…………………………………………………………

我委对仲裁院进行互联网仲裁云平台培训………

工作交流……………………………………………………………   

浅议知识产权纠纷商事调解(一)………

以案说法……………………………………………………………   

限购令是否构成房屋交易纠纷中的情事更?………

法海拾贝……………………………………………………………   

民法总则呈现七大亮点………………………

 

仲裁动态

 

我委对仲裁院进行互联网仲裁云平台培训

    2017427,我委组织勉县、略阳、城固仲裁院进行互联网仲裁云平台培训工作。本次培训由仲裁事务部部长刘长荣主讲,向三仲裁院办案秘书们详细讲解了云平台的设计理念和操作方法,并通过实战演练对案件的程序一一进行了操作和演示。各仲裁院办案秘书积极学习平台操作方法,并对此发表了自己的感受和意见。

    通过这次培训,我委将进一步加强对各仲裁院的联系和培训指导。利用互联网思维强化机构管理,不断超越开拓创新,提升汉中仲裁品牌形象,为方便当事人仲裁,减轻当事人仲裁成本作出进一步的努力,并为汉中经济发展腾飞保驾护航。

(仲裁发展部  江静妮)

 

 

 

工作交流

 

浅议知识产权纠纷商事调解(一)

随着我国经济增长和产业转型,知识产权的价值逐渐被社会认识,对其保护的力度也不断加大。如何有效地解决知识产权纠纷,实现知识产权权利人和使用者的利益平衡成为社会关注和讨论的焦点。目前 “以司法判决为主,行政裁决为辅” 的知识产权纠纷的解决方式过度倚重法院,事实上,利用诉讼解决知识产权纠纷存在许多局限性,构建多元、高效的知识产权纠纷解决机制是学界多年的呼声。非诉讼的知识产权纠纷解决方式中,商事调解作为新兴的纠纷解决方式,存在独特的优势。本文着眼于诉讼外纠纷解决机制中的商事调解,分析知识产权纠纷商事调解的优越性及局限性,提出知识产权商事调解发展的可能方向。

一、何为知识产权纠纷的商事调解

商事调解是指双方自愿将争议提交至中立的专业性商事调解组织,在调解员的主持之下达成争议各方一致同意的解决问题的方案的行为和过程。

在知识产权领域发生的纠纷既有平等主体之间的民事纠纷,也有不平等主体之间的行政纠纷。本文所称知识产权纠纷,是指平等主体间的知识产权权属、合同和不涉及刑法的侵权纠纷。

为了构建多元的知识产权纠纷解决机制,学界一直呼吁参考或引入国际通行的ADRAlternative Dispute Resolution,通常翻译为替代性纠纷解决方式)解决目前国内纠纷解决方式发展和运用不平衡的局面。关于ADR的讨论中通常包括调解,但ADR的调解指代不明。知识产权纠纷的调解包括诉讼调解、行政调解、仲裁调解、商事调解、人民调解等,基于不同的组织调解的效力和运用效果有很大的差异,为了避免讨论主体混乱,本文没有采用ADR的概念体系,而是根据《最高人民法院关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》(以下简称“若干意见”),将纠纷解决方式分为诉讼和非诉讼,非诉讼纠纷解决方式包括仲裁、行政调处、人民调解、商事调解、行业调解。

商事调解和所有调解方式一样,以当事人自愿为前提,程序便捷、处理过程灵活,特点是这种调解是在中立的专业商事调解组织协助下进行。目前国内还没有针对商事调解的专门立法,相关制度主要反映在调解机构的调解规则中。调解机构主要有两种模式:一种是由仲裁机构发展而来,例如北京仲裁委员会、广州仲裁委员会都提供独立的调解服务;另一种则是独立设立的调解机构,如中国国际贸易促进委员会(中国国际商会)调解中心,深圳市民商事调解中心。

各商事调解组织调解程序大同小异,以下以深圳市民商事调解中心的调解程序为例。商事调解不需要当事人事先约定,不论当事人之间是否曾书面约定争议提交调解中心,均可以到调解中心申请调解。申请受理后,当事人需要确定一位调解专家,这位专家可以从调解中心提供的《调解专家名册》中挑选,也可以由当事人自行指定。在该位调解专家的主持下,如果调解成功,当事人签订调解协议,由调解专家在调解书上签字并加盖调解中心的印章。调解协议的性质是民事合同,不具有强制执行力。由于深圳市民商事调解中心有深圳仲裁委员会的支持,当事人可以向深圳仲裁委申请仲裁,请求按照已达成的调解协议作出仲裁文书。经过仲裁确认,仅具有合同效力的调解协议就转换成具有强制执行效力的法律文书。根据《若干意见》规定,经具有调解职能的组织调解达成的协议均可以到法院确认效力。

由此可见,商事调解的成功很大程度依赖当事人的合意,不具备诉讼的强制力,缺乏威慑力。作为一种新兴的纠纷解决方式,商事调解的功能和作用大众知之甚少,因此知识产权纠纷采用商事调解的情况并不多见。然而,由于知识产权纠纷的特点,目前占据主流的诉讼方式有很大的局限性,相比之下,商事调解有其不可替代的优势和发展潜力。

二、知识产权纠纷商事调解的优势和局限性

(一)知识产权纠纷的特点

1、知识产权的法律性质复杂。

    知识产权虽然从名字上看是一种财产权,但实际上既不是人格权也不是财产权。知识产权是通过对人的智力成果的独占排他的利用来获得利益的权利。这意味着知识产权的客体是人的智力成果,属于无形财产。但这种无形既不同于物理的无形财产(如电气),又与权利的无形财产(如抵押权、商标权)不同,既不属于人格权也不属于财产权,是既成一类的权利。权利人从知识产权取得的利益既有经济性质,又有非经济性的。虽然是私权,法律也承认知识产权具有排他的独占性,但因人的智力成果具有高度的公共性,与社会文化和产业的发展有密切关系,不宜为任何人长期独占,所以公权力对知识产权控制严格,法律对其设置了许多限制。

一方面知识产权的性质特殊,自成体系,另一方面,该体系还在不断扩大。随着科学技术的进步,人类智能产物应受法律保护的日益增多,知识产权中受保护对象不断增加,版面设计、计算机软件、专有技术、集成电路等等。所以知识产权是一个尚在扩大中的一类权利的总称,充满了不稳定和争议。因此,基于知识产权权利内容的纠纷更加复杂。

2、知识产权纠纷的解决要求高专业性。

知识产权自身内容复杂,兼具很高的技术含量,这就要求知识产权纠纷解决者具备高度的专业性。例如,全国专利代理人资格考试的报名条件就要求报名者应是高等院校理工科专业毕业或者具有同等学力,并且从事过两年以上科学技术工作或者法律工作。近年来,涉及前沿科技问题的新类型、疑难复杂案件,涉及知名企业重大利益的品牌保护案件,涉及技术成果商业使用的技术合同案件,以及涉及市场竞争秩序维护的不正当竞争案件等增多,对知识产权纠纷的当事人和解决者的专业性要求都更高。

3、知识产权纠纷要求高保密性。

知识产权除了一般的商业秘密外,往往还涉及技术秘密,这就要求知识产权的纠纷需要更高的保密性。知识产权的保护目的是保障知识产权人对市场上某种商品的垄断权,从而取得高额垄断利润,市场份额是知识产权人的根本利益所在。对商业信息和技术秘密的保护是保障市场份额、减少竞争的最基本要求。

4、知识产权纠纷往往要求快速解决。

知识产权,特别是涉及技术的知识产权与技术的革新密不可分。技术的生命周期愈来愈短,以技术为核心竞争力的产品的生命周期也不可避免地被缩短。有些专利技术在保护期届满之前早已遭淘汰而失去保护的价值和意义。因此,知识产权纠纷对时间的要求比普通的民商事纠纷更加迫切。

(二)知识产权纠纷诉讼的局限性

虽然目前诉讼是解决知识产权纠纷的最主要方式,但知识产权诉讼周期长、保密性低,结果难以预测。当事人为此不仅要承担高昂的成本,而且获得的赔偿可能远远低于投入的成本。

1、诉讼解决知识产权纠纷周期长。

虽然知识产权本质上属于私权,但由于其与公共利益联系密切,国家对其控制严格。例如,专利权和商标权的取得都需要有国家主管行政机关授权以确定权利范围和效力。因此和其他民事权利相比知识产权权利状态并不稳定。以外观设计、实用新型专利权为例,经常出现原告以被告侵犯其外观设计、实用新型专利权诉至法院,但被告却走行政途径,向专利复审委员会宣告该专利无效。法院在权衡专利权的稳定性后,有可能会中止案件的审理,等专利复审委员会作出决定意见后,方恢复案件的审理。这种民事争议与行政争议的交叉和程序的相互等待,使得知识产权纠纷的诉讼程序较之传统民事纠纷的诉讼程序周期更长。

2、诉讼方式保密性低。

虽然按照我国现行《民事诉讼法》规定,当事人可以申请部分案件的不公开审理,但是这里的不公开仅仅是开庭审理的不公开进行,不允许当事人以外的第三人以及社会大众旁听审理。但是,诉讼中当事人提交的证据、诉讼的胜败结果以及诉讼本身的发生都是公开的。

3、诉讼结果难以预测。

知识产权的无形性导致了知识产权价值的不确定,降低了知识产权纠纷结果的可预测性。随着科学技术的发展,除传统知识产权案件外,又出现了许多疑难复杂的新类型知识产权案件。一方面这些案件具有很强的专业性和技术性,实体问题中应予认定的事实点多,而当事人证据的取得困难重重,另一方面我国知识产权方面的立法不够细致全面,导致知识产权法律的操作性较差,案件的结果比传统的民事案件更难于预测。

4、诉讼解决知识产权纠纷成本居高不下,但获得赔偿金额不高。

知识产权纠纷实体和程序的复杂性不可避免地导致了知识产权诉讼成本高于普通的民商事纠纷。同时知识产权纠纷高度的专业性也对参与庭审人员的能力提出了高要求。因此,大部分的知识产权诉讼都会聘请律师,有时还需要聘请该领域的专家,成本的上升已成必然。

而且这种高昂的成本在诉讼中很难降低,因为司法和诉讼的着眼点在于保护合法权利以及确保权利合理行使,其目的在于实现社会正义,体现法治的根本目的。因此,国家尽可能地为社会主体解决纠纷,提供司法救济的途径,于是成本的考虑只能处于正义和公平的下位。

但是知识产权纠纷的当事人由于诉讼支付的高昂代价,在很多情况下却未能通过赔偿得到相应的补偿,也就是名义上的胜诉者实质上却是真正的输家。主要原因在于,我国知识产权立法中没有惩罚性赔偿的规定。传统民法对于赔偿损失的民事责任较为强调按照实际损失进行赔偿,以“填平”为原则。但是对于无形财产的侵犯,权利人的“实际损失”是很难确切估算的,既有直接损失,如销售额下降,还有间接、潜在的损失,如市场份额的缩小、产品生命周期的缩短,这比直接损失更致命。仅有补偿性赔偿的规定对权利人挽回损失是不够的。目前我国现行知识产权单行法律规定了法定的赔偿额。比如,专利侵权赔偿规定了100万元以下的定额赔偿数额。类似的,著作权侵权不超过50万元,商标侵权赔偿不超过300万元。定额赔偿是一把双刃剑,一方面保证了权利人无法证明其损失和侵权人获利时,也能够得到司法赔偿的救济,另一方面却因为有明确数额上限的规定,在那些侵权人获利明显超过该上限,但无法确定具体数额时,虽以侵权为业却无法确定其销售利润、主观恶意明显等的案件中,人民法院不能突破该上限,对权利人爱莫能助,特别是随着市场经济的纵深发展和全球经济一体化的加速,侵权获利实际上超过上限的案件亦不鲜见。<未完>

(作者:甘勇 陈印含,来源:深圳仲裁委员会)

 

 

以案说法

 

限购令是否构成房屋交易纠纷中的情事变更?

  2010年3月24,赵某与钱某签订《广州市商品房买卖合同(预售)》,约定赵某购买钱某位于广州市花都区某房屋(以下简称涉案房屋)。涉案房屋总金额100万元,钱某同意赵某以按揭贷款方式付款,合同约定:首期款30万元自本预售合同网上签订之日起5日内(不超过5日)支付。除首期款外,剩余房款金额70万元须于201054前申请办理银行按揭手续,并按照按揭方式付款。按揭银行是中国工商银行股份有限公司广州花都支行。合同附件约定:因赵某未能提供按揭贷款所需要的全部资料或者赵某的条件不符合按揭银行的要求致使赵某的按揭申请未被按揭银行批准,赵某应在收到钱某通知之日起3个工作日内变更付款方式,并取得钱某的同意,否则,为赵某违约。 赵某在签订合同当日已支付完毕首期款,并向中国工商银行股份有限公司广州花都支行申请个人购置住房贷款70万元。

2010416,中国工商银行在其网站上公布:为认真贯彻落实414国务院常务会议关于遏制部分城市房价过快上涨的政策要求,抑制不合理住房需求,中国工商银行从416开始正式实行差别住房信贷政策,对新签订合同和审批的个人住房贷款实行新规;对购买首套自住房且套型建筑面积在90平方米以上的家庭,贷款首付款比例不得低于30%;对于贷款购买第二套住房的家庭,贷款首付款比例不得低于50%,贷款利率不得低于基准利率的1.1倍;对贷款购买第三套及以上住房的家庭,大幅度提高首付款比例和利率水平。

2010417,国务院向各省、自治区、直辖市人民政府,国务院各部委、各直属机构发布《国务院关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知》(国发【201010号)规定:“……二、坚决抑制不合理住房需求(三)实行更为严格的差别化住房信贷政策,对购房首套自住房且套型建筑面积在90平方米以上的家庭(包括借款人、配偶及未成年子女,下同),贷款首付款比例不得低于30%;对于贷款购买第二套住房的家庭,贷款首付款比例不得低于50%,贷款利率不得低于基准利率的1.1倍;对贷款购买第三套及以上的,贷款首付款比例和贷款利率应大幅度提高,具体由商业银行根据风险管理原则自住确定……”。

由于赵某所购的涉案房屋为其第二套住房,上述政策颁布后,中国工商银行股份有限公司广州花都支行并未批准赵某70万元的贷款申请。赵某认为,由于购房信贷政策变化导致其无法通过贷款审批,属于情事变更,遂委托律师于201054日向钱某发出律师函,要求解除合同并要求钱某返还赵某已支付的首期款及利息及其他相关费用。

限购令的性质与合同的效力

限购政策本身并非法律、行政法规,并不导致买卖双方已经签订的房屋买卖合同无效,且该合同亦未对社会公共利益产生影响,故双方签订的合同仅是由于限购原因,导致无法备案或办理过户手续,并不产生合同无效的法律后果。

限购令,是否属于不可抗力?

根据《合同法》第一百一十七条的规定,不可抗力,是指合同订立时不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。包括自然灾害、如台风、地震、洪水、冰雹;政府行为,如征收、征用;社会异常事件,如罢工、骚乱等方面。

 参考《北京市高级人民法院民一庭关于妥善处理涉及住房限购政策的房屋买卖合同纠纷案件若干问题的会议纪要》,纪要载明“国家对于房地产市场的宏观调控并非是一个令所有市场主体猝不及防的突变过程,而是经历了一个从限贷到限购逐步加强和完善的发展过程。房屋买卖合同作为一种标的额相对较大、与买卖双方切身利益密切相关的合同,当事人在签订合同时对合同订立后可能出现的房地产市场风险及各种履行障碍均应当有一定程度的预见和判断。因此,住房限购政策在司法实践中不宜认定为《合同法》第一百一十七条规定的不可抗力。”

限购令,是情事变更?还是商业风险?

一般认为,情事变更是指合同有效成立后,因当事人不可预见、不可归责于当事人的事情发生,导致合同的基础动摇或者丧失,若继续维持合同原有效力有悖于诚信原则、显失公平时,则应允许变更合同内容或者解除合同的法理。其适用范围一般为:物价飞涨、合同基础丧失、汇率大幅度变化、国家经济贸易政策变化等。商业风险则属于从事商业活动的固有风险,诸如尚未达到异常变动程度的供求关系变化、价格涨跌等。

从法理而言,合同履行的过程、社会外部环境时刻处于变化之中,换言之合同所依赖的情事也总在变化。在此基础之上,合同应当正常履行,不应动辄以情事发生变化为由要求解除合同。与之相对,如果需要对“应如常履行”的合同进行变更或解除,则必须要充分的理由。可以认为,对情事的把握,应以认定商业风险为原则,情事变更为例外。而且,某情事是否构成情事变更,也并不存在一种定则。最高人民法院在《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》中也要求法官在判断是否构成情事变更时,需要结合具体案件,就个案做出判断。这表明了在司法裁判实践中,对于情事变更的认定是需要谨慎把握的,不宜轻易认定、扩大情事变更的范围,需要具体情况具体分析,在个案中识别是否构成情事变更。

回到本文的案例,作者认为,结合到限购令的出台,由于当事人在订约当时已经在合同中对无法通过贷款审批做出了安排,当事人需变更付款方式,应当认为当事人已经预料到了贷款无法通过审批的情形,在该合同条款的约束下,不应当将限购政策认定为情事变更,当事人无法获得贷款导致购买能力欠缺、无法继续履行合同的理由难以成立;相反,如果当事人在订约当时也没有在合同中做出安排,限购属于当事人在签订合同时不能预料到的变化,则可能认定限购政策构成情事变更。这意味着,同样情事,在不同的具体案情之下,可能是情事变更,也可能是商业风险。

如构成情事变更,如何处理?

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第26条规定:“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的,当事人请求人民法院变更或者解除合同的,人民法院应当根据公平原则,并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”根据该司法解释,法律明确将情事变更与商业风险区别开来,如系商业风险,则按风险自负的原则,由遭受不利益一方的当事人承担由此造成的损失;如确实构成情事变更,合同的基础和预期的目的发生根本性动摇,可对合同进行变更或解除。

(来源:广州仲裁委员会 )

 

 

海拾贝                    

民法总则呈现七大亮点

作为中国民法典的开篇之作,《中华人民共和国民法总则》15日获十二届全国人大五次会议表决通过,自2017101日起施行。中国民事法律制度从此开启“民法典时代”。

1、胎儿也有民事权利

一个胎儿还没有出生,父亲就去世了,那么这个胎儿有没有继承父亲财产的权利?……生活中,涉及胎儿利益保护的情况越来越多。此次审议的民法总则对胎儿的利益提出了明确的保护原则:涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益的保护,胎儿视为具有民事权利能力。但是,胎儿出生时未存活的,其民事权利能力自始不存在。

“一个国家、一个地区法律文明发展程度怎样,关键看对弱势群体的保护程度如何。胎儿无法独立保护自己的利益,如果法律能够对其进行保护,就更能体现法律文明的发展程度。”中国人民大学法学院教授、中国民法学研究会秘书长王轶指出。

2、八岁孩子可以“打酱油”

打酱油,简单而常见的民事行为。那么,多大的孩子去打酱油,其行为才能得到法律的认可和保护?我国现行法律规定的具有限制民事行为能力人的最低年龄是十周岁。总则将这一下限下调至八周岁。

王轶认为,民法典编纂既要强调尊重成年人的决定自由,也要兼顾尊重未成年人的天性。这样的调整,有利于更好地保护这些儿童的利益。

3、老人纳入监护制度保护范围

未成年人、植物人、精神病人、老年痴呆患者,当他们需要参与社会活动或者权益需要维护时,谁可以替他们做主?答案是他们的监护人。

复旦大学法学院副教授李世刚介绍,现行民法通则欠缺老年人监护制度,“总则加宽了我国监护制度的适用范围,突出了监护的功能与目的,强调了对被监护人意愿的尊重,使得我国的监护制度更加全面和现代化。”

4、对法人作出新分类

法人是法律拟制的“人”。我国现行民法通则将法人分为企业法人、机关法人、事业单位法人、社会团体法人等。然而,随着经济社会的快速发展,社会组织的形态发生很大变化,现行法律已经很难完全纳入。对此,总则将法人进行了新的划分,即“营利性法人”和“非营利性法人”。

“这是按照法人设立目的和功能的不同作出的新分类,与民法通则相比进步很大。”中国政法大学教授、中国民法学研究会副会长李永军说。

5、新增民事主体“非法人组织”

从某研究小组、某同乡会、某银行的分行或支行、某电视台的栏目组……这些社会组织既非自然人,也没有法人资格,但是以各自名义开展各类社会活动,对其应当如何定义?根据总则,它们叫做“非法人组织”。

李永军表示,非法人组织介于自然人和法人之间,可视为“人的集合”,具有民事权利能力和民事行为能力,因此总则从对其大的方面予以规范,更具可行性和操作性。

6、“QQ币”等享有法律保护

信息社会中,大数据正在改变我们的生活。对于各类数据信息以及“QQ币”、网游装备等网络虚拟财产,应当如何确定其权属,以及如何保护,显得重要而迫切。总则规定民事主体依法享有知识产权,同时列举了作品、专利、商标等9种客体,其中就包括“数据信息”。

“这个规定是民法总则草案中的突出亮点,使我国民法典的编纂具有强烈的时代感。”中国人民大学教授、中国民法学研究会副会长杨立新高度评价。

7、见义勇为受伤 鼓励被救者补偿

近些年,因见义勇为却惹上纠纷的事情并不少见,见义勇为者受了损害,责任谁来负?受益人该不该补偿?总则规定:为保护他人民事权益而使自己受到损害的,由侵权人承担责任,受益人可以给予适当补偿。没有侵权人、侵权人逃逸或者无力承担责任,受害人请求补偿的,受益人应当给予适当补偿。

北京大学教授、中国民法学研究会副会长尹田认为,这是对以往相关法律规定的一种突破。很多见义勇为者所受的是人身伤害,得了好处的人对见义勇为者酌情进行补偿,体现出法律提倡对见义勇为者进行奖励的道德导向。 

 

 

 

 

本期编辑:王会利

                                                                               

送:省政府法制办,省仲裁法研究会。

市委办公室、市人大常务委员会办公室、市政府办公室、

市政协办公室,市维稳办公室,市中级法院、各有关仲裁委。

本委主任、副主任、秘书长、副秘书长、各委员。

                                                                           

发:本委专家咨询委员会成员、各仲裁员、本委办公室各部门、勉县、略阳仲裁院、城固仲裁院、各商会、各大型企业、市属各律师事务所。

                                                                                 

汉中仲裁委员会办公室                   2017520日印发

                                                                                 

 

 

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