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国际商事仲裁协议法律选择的逻辑透视
文章来源:       发布时间: 2017-07-21       

国际商事仲裁协议法律选择的逻辑透视

 

内容提要:

 

    国际商事仲裁协议的准据法选择受制于诸多因素。仲裁协议独立于基础合同,仲裁协议的主体、形式、内容等不同方面应“分割”适用不同法律。不单如此,仲裁协议的订立与执行涵盖了实体和程序事项,仲裁条款与专门的仲裁协议具有差异性,特殊交易主体之间的仲裁协议与一般仲裁协议有所不同,仲裁协议冲突法的援引机制亦有区别,这些皆表明国际商事仲裁协议“分割”适用法律的理论被赋予了更多的实际内容。但国际商事仲裁协议在“分割”适用法律的同时,亦有统一适用法律和整合适用法律的内在要求。我国立法和司法宜回应理论与现实发展的需要,进一步完善涉外仲裁协议分割或整合适用法律的规则和机制。

词:

 

仲裁协议/法律适用/分割论/整合论/完善立法

 

标题注释:

 

    本文系司法部专项任务课题《金融创新体制下的证券仲裁机制研究》(编号:09SFB5027)及国家社科基金重点项目“涉外民事关系法律适用法实施研究”(批准号:14AFX026)的部分成果。

在国际商事关系适用法律的理论中,“分割论”无疑占据重要一席。“分割”的本意在于区分某一涉外关系的不同问题分别适用法律,这是契约关系适用法律的一般规则。然而,较之其他契约性法律关系,国际商事仲裁协议却充满了困惑和争议,对其法律适用上的不确定性,国际社会迄今仍未有一致的解决方案。①一方面,“分割”之于仲裁协议已不限于协议内部事项,根据形式、性质、种类、主体等外部性因素对仲裁协议进行区分,甚至在仲裁与司法之间区分适用法律,已成为国际社会的常态性实践;另一方面,契约自身的价值理念以及仲裁协议的国际执行体制又构成了仲裁协议统一适用法律的内生性因子。故此,“分割”抑或“整合”试图一劳永逸地归纳出国际商事仲裁协议适用法律的模式几无可能,但是,仲裁协议“分割”适用法律的外部多样性和多重性又遮掩不住其“整合”适用法律的内在逻辑。从此视角把脉国际商事仲裁协议的法律适用,对于完善我国的立法和实践将有较大的现实意义。

一、仲裁协议不同方面之间的法律适用:区分与例外

()区分适用法律的一般性规则

仲裁协议本质为一项“合同安排”,②按照“分割论”的一般规则,应区分仲裁协议主体、形式、成立和效力等分别适用法律。商事行为的主体能力、资格等多受一国历史文化及法制传统的影响,其统一的难度无法想象,仲裁协议的主体亦然。即使像《欧洲仲裁公约》这样的统一化程度较高的区域性立法,也只能规定“根据应适用的法律”确定仲裁协议的主体性事项。③而1958年《承认及执行外国仲裁裁决公约》(以下简称《纽约公约》)亦将仲裁协议的主体事项交由国内法调整,确切地说,就是交由各国的冲突法去解决。④在实践中,大多数国家的司法机关或仲裁机构以当事人的属人法来确定商事行为主体的资格或能力问题。⑤此外,国际商事仲裁机构或一国司法机关还可以根据代理关系的准据法——通常是代理人的行为地法或仲裁协议订立地法来决定主体的资格或权限。⑥总之,仲裁协议主体单独适用法律的立场在实践中被广为接受。

基于“场所支配行为”的传统,仲裁协议的形式多适用订立地法。考虑到“仲裁裁决需建立在一个清晰的、毫无争议的仲裁协议之上”,唯有书面形式方能满足这一要求。⑦对此,《纽约公约》以及各国国内法上均要求仲裁协议需为书面形式。但随着电子和数字通讯技术的采用,《纽约公约》的“书面”要求一度被视为仲裁协议的桎梏。⑧为此,1985年联合国《国际商事仲裁示范法》和1996年《电子商务示范法》分别将“书面”扩展到“其他电讯手段”和“可以调取以备日后查用的数据电文”,⑨甚至包括申诉答辩时一方当事人声称有协议而相对方不予否认,以及书面合同援引其他文件中仲裁条款的情形。⑩与此同时,国家法上对仲裁协议“书面形式”的扩张也得到了立法者的回应。(11)如此一来,仲裁协议的形式要件在国际、国内同质化的立法和实践下得以“实体统一”,(12)但在“统一法”未及之域,“形式”的准据法规范仍有存在之必要。

 较之主体与形式方面,仲裁协议的成立与内容则属于实体性事项。通常意义上,仲裁协议的准据法是指协议实体性事项应适用的法律,有关仲裁协议的成立、撤销、合法性、可仲裁性、履行、落空以及强制力等问题,应受仲裁协议的准据法调整。(13)仲裁既然是当事人根据自己的意愿选择的纠纷解决方式,有关仲裁协议实体性事项的准据法首先应由当事人择定,如当事人未择定,则适用与仲裁协议有最密切联系的法律,通常为仲裁地法律。

 需要补充的是,有关争议的范围或仲裁员的审理范围等,因涉及仲裁协议的解释,亦应受制于准据法,另外,鉴于仲裁裁决的国籍代表着与特定国家的法律联系和裁决的法律效力来源,而这正是仲裁协议履行的结果,所以仲裁裁决的国籍事项与仲裁协议的其他实体性事项一样,亦由仲裁协议的准据法来调整。(14)

总之,仲裁协议区分主体、形式、实体事项分别适用法律,不仅是合同“分割”适用法律的一般规则,也是出于国际商事“强制性习惯”的约束,诸如当事人自身的能力、行为的方式等“非合同事项”,不能由当事人自行决定其有效性,(15)故不能由当事人选择的法律来决定其效力。所以,当事人为仲裁协议选择的准据法不能调整主体和形式问题,这也是“强制性习惯”的应然要求。

()区分适用法律的例外机制

然而,区分适用法律在客观上导致了问题的复杂化,多个法律适用规范介入同一个仲裁协议所产生的不确定性在一定程度上影响到仲裁协议的成立与效力。对此,国际社会倡导的有效原则及其法律适用理念使分割适用法律的差异性和不确定性得到了矫正。(16)有效原则的本意是尽可能地适用使仲裁协议有效的法律,该原则被首先运用到仲裁协议的形式领域。(17)尽管形式问题已被国际、国内规则所统一化和宽松化,但个案中若仍需确定形式问题应适用的法律时,只要符合订立地法律(18)、仲裁地法律(19)或法院地法律(20)的均为有效。从另一角度看,仲裁协议的成立需要一定的形式来证明,因而形式在某种意义上也是其成立要件,可由当事人选择的准据法来决定形式的有效性。(21)对于当事人订约的资格或权限,国际商会仲裁院有案件表明亦可受仲裁协议的准据法调整,即由决定仲裁协议实体事项的准据法调整。(22)由此,在仲裁协议的主体、形式和内容面对多个连结点和多个法律适用规范的选择时,可一并适用当事人选择的准据法。总之,在有效原则的统领下,仲裁协议统一适用准据法且在不损害能力、形式效力时,可不必拘泥于法律适用上的“分割”。

以《纽约公约》为代表的国际商事仲裁合作体制虽未对仲裁协议适用法律的标准进行“统一”,但要求各国在确定仲裁协议当事人行为能力或形式的法律时负有“不损害公约”之义务。(23)即在仲裁裁决承认和执行的国际合作体制下,一国对当事人行为能力、资格或形式方面限制性规定的适用需以不损害仲裁裁决的承认与执行为限。例如,《纽约公约》规定仲裁协议主体资格等由各国确定其应适用的法律,通常是属人法,但属人法是由仲裁地的冲突法还是由法院地的冲突法来决定,这一问题一度困扰着仲裁协议效力的判断基准。从根本上讲,《纽约公约》虽然统一各国司法领域承认与执行外国裁决的标准,但很难想象一国司法在遵循公约标准时却允许其仲裁领域适用其他标准。将公约的这一内在逻辑扩及整个仲裁与司法体制,结论便是仲裁协议主体的属人法标准有统一诉求。由此,根据裁决来源国——仲裁地的冲突法来确定主体事项的属人法,似乎更具客观性与合理性。

 同样是出于公约合作性义务的要求,一国司法机关对当事人行为能力、仲裁协议形式、争议的可仲裁性等区分适用法律时,应遵循裁决地法律这一标准,在当事人没有选择法律的情况下,应根据裁决地法律来评判仲裁协议的效力。(24)而法律意义上的裁决地亦为仲裁的本座地,通常可由当事人选择决定,这与当事人选择准据法又有着高度的契合性。可见,仲裁协议在“分割”适用法律的传统实践中,有效原则和国际合作义务作为区分的例外机制,有时使得整合乃至统一适用法律成为一种必然。

 二、仲裁协议程序与实体事项的法律选择:区分与统合

()区分适用法律的客观性

 仲裁权利义务不仅限于程序领域,而且还包括实体方面的内容。一方面,仲裁协议涉及纠纷解决过程中的事项,包括仲裁管辖、仲裁协议执行以及程序规则实施等内容,而且仲裁协议实际执行取决于外部仲裁机构和司法机关而非当事人双方,因此仲裁协议具有鲜明的程序性特征;另一方面,仲裁协议的目的在于启动仲裁程序,在仲裁程序发生前订立,其是一项实实在在的实体性约定。仲裁协议的成立、生效及约束力遵循了合同的实体性法则,所以“将仲裁协议视作程序性事项的观点应予纠正。”(25)

上述两点虽基于单边立场,但至少印证了确定仲裁协议准据法时区分实体与程序事项的客观性。基于实体性的立场,仲裁协议订立既然先于仲裁程序发生,其内容涵盖了仲裁程序启动前双方约定的全部事项,因此仲裁协议的准据法应由当事人选择确定。但是,仲裁协议的执行离不开程序法的规制,故实体法与程序法各自调整的范围不能混淆,尤其是关于仲裁程序和仲裁员权力实施的方式,法院对仲裁的监督以及当事人的救济事项应由仲裁地的程序法来调整。所以,当事人选择的法律首先意在调整仲裁协议的实体性事项,程序问题则主要由仲裁地法决定。即使当事人有权选择仲裁地法以外的程序规则,也必须在仲裁地程序法许可的范围内,且不得违反仲裁地程序法上的强制性或禁止性规定,仲裁协议实体与程序“分割”适用法律的意义就在于此。

“分割”的意义还不仅限于实体与程序之间,即使针对仲裁协议的程序事项,其在内部仍有“再分割”之必要。首先,仲裁地法律只调整本法域内的仲裁活动,而其他法域的法律,如仲裁裁决执行地法律在其执行时也会得以适用,仲裁地的程序法与执行地的程序法之间仍需要加以区分。其次,仲裁地通常由当事人在仲裁协议中选择,仲裁地的选择往往是基于中立或地理上的便利,甚至具有偶然性,选择仲裁地并不必然意味着当事人选择了仲裁地的程序法。因而,程序法的确定只有在仲裁程序启动后才发生,通常不会认为支配仲裁程序的法律在仲裁协议订立时便被确定下来。(26)由此可见,即使在仲裁协议的程序性事项上,在客观上仍存在着进一步区分与甄别应适用法律之必要。

()统合适用法律的内在要求

但是,仲裁协议同时兼具合同与司法的属性亦不能罔顾。仲裁协议的效果是程序性的,但仲裁协议的有效条件却是实质性的,与一般意义上的合同无甚区别。仲裁协议的“双重属性”为许多国家的立法所肯认,只不过有些国家的仲裁法对合同自治因素予以加强,并对司法的监督权进行限制,而另有一些国家,仲裁协议的司法性和程序性因素则被强化,且不容当事人排除。(27)因此,从整体上看,仲裁协议属于实体与程序的统一体。

仲裁协议的双重属性也体现在仲裁协议的具体事项上。例如,争议的可仲裁性、仲裁员是否有管辖权等事项,从性质上看属于当事人约定的实体内容,但具体执行上则由第三方机构来实施。既然如此,调整仲裁协议有关程序事项的法律有时并不排斥当事人的选择。换言之,当事人对于实体法与程序法的选择可以统一于某一仲裁条款或仲裁协议中,即使没有明示,当事人对准据法的选择实际上也包含了实体与程序两方面的内容。

 实体法与程序法适用上的统合亦体现在仲裁地法的适用上。虽然当事人选择的准据法优先于仲裁地法,但基于选择法律的一般原则,当事人选择仲裁协议适用的法律必须善意且不得损害社会公众或第三人的实体利益。而国际商事仲裁对于公共利益的判断首先依据的是仲裁协议的实施地法,即仲裁地法律,当事人选择的实体法不得超出仲裁地法律许可的底限。确保仲裁地的强制性实体规定得以适用,同样是仲裁机构推进仲裁程序的内容。所以,仲裁地法不仅是当事人没有选择法律时的准据法,即便是当事人选择了仲裁地以外的法律,仲裁地的强制性规定——无论是实体性还是程序性规定,亦应该得到适用。由此可知,仲裁地法也是一个实体法与程序法的统一体。

在客观上,统合适用法律缘于分割适用法律的实际困难,因为仲裁协议的个别事项介于程序与实体之间,对其识别并非易事。(28)比如,对一方当事人延期仲裁的请求,究竟是适用仲裁协议的实体法还是仲裁地的程序法,曾一度让英国上诉法院感到困惑。在“International Tank案”中,英国上诉法院认为既然仲裁没有实际发生,因此不属于程序问题,应适用仲裁协议的实体性准据法,(29)但戴西和莫里斯则认为应适用法院地的程序法。(30)又如,涉及仲裁协议的有效期间、内容的确定性和争议的可仲裁性等问题时,实体与程序的界限并不明显,故分割适用法律的意义亦不显著。

各国的立法表明,作为解决纠纷和推动程序实施的部门法,仲裁法与民事诉讼法均属程序法范畴,但仲裁程序指向的对象限于当事人约定的事项,仲裁实施亦受制于当事人约定的方式,而不像诉讼那样完全遵循一国程序法的规定。而且,在确定仲裁协议成立和有效性是否受当事人错误、欺诈、胁迫以及公共利益的影响时,仲裁协议亦不能背离合同法的一般原则。正因为如此,在美国司法者看来,“仲裁法只不过是一部特殊的合同法而已。”(31)所以,仲裁法既调整程序问题,又调整实体事项,实际上兼具了实体与程序的双重属性。作为仲裁法的调整对象,仲裁协议程序与实体事项统合适用法律,不仅是仲裁协议双重属性的要求,也是仲裁法双重属性的要求。  

三、仲裁协议与基础合同适用法律的区分与关联

()仲裁条款与基础合同

商事仲裁协议常表现为合同中的仲裁条款,根据仲裁条款的独立性原则,基础合同的无效、撤销、终止等法律后果不必然损及仲裁条款的效力。仲裁条款与基础合同分别适用法律以确定各自效力,尽管二者均适用当事人合意选择的法律,但这是两个不同的选择,当事人为基础合同选择的准据法不直接适用于仲裁条款。在当事人未能就仲裁条款的适用法律作出约定时,应根据仲裁条款自身的冲突法规则来确定应适用的法律。仲裁条款与基础合同分割适用法律已广为国际仲裁机构和国家司法所践行。

 然而,现实中当事人却很少会为仲裁条款专门约定准据法,在此种情况下,仲裁条款的独立性以及区分适用法律的理论,是否意味着仲裁条款全然不适用基础合同的准据法呢?在国际商会第3572号案中,(32)当事人未选择仲裁条款的准据法,但仲裁庭裁定适用为基础合同选择的准据法;在国际商会第6379号案中,(33)仲裁庭亦将基础合同的准据法作为判断仲裁条款效力的依据,而在国际商会第6850号案中,(34)仲裁庭则根据基础合同的冲突规范来确定仲裁条款的准据法。国际商会的仲裁实践表明,仲裁协议适用基础合同的准据法已不是个别现象,如此一来,仲裁条款与基础合同分割适用法律的界限并不绝对。

 那么,仲裁条款适用基础合同准据法是否有悖于仲裁条款的独立性原则?对此,我们不妨结合英国的仲裁与司法来加以分析。仲裁条款独立性理论与实践源于英国,但英国早期的仲裁法学者科林斯(Lawrence Collins)却主张,“当仲裁协议本身构成合同的一个条款时,该仲裁条款通常由支配合同的同一法律来支配。”(35)另有学者对此给出了解释:如果仲裁协议没有特别约定适用的法律,支配基础合同的法律也适用于合同中的仲裁条款,因为当事人已就此达成了约定。(36)1993年的“Union of India案”即是该主张的现实反映,(37)在该案中,法院认为当事人选择的印度法不仅适用于基础合同,同时也支配仲裁协议。而且尽管仲裁条款的独立性原则明确写入了1996年的英国仲裁法,但这并没有成为仲裁条款准据法分野于基础合同的标志;在2002年的一起案件中,英国高等法院仍认为“基础合同约定了准据法而仲裁条款没约定的,后者通常适用前者的准据法。”(38)因为在一个非法律专业的商人看来,仲裁条款作为合同的组成部分,与合同其他条款并没有多大区别。

由此可知,仲裁条款适用基础合同的准据法,实则是裁判者对当事人“默示同意”的推定,这不是“直接适用”的结果,因而与仲裁条款的独立性并不矛盾。当然,适用基础合同的准据法的后果如果导致了仲裁条款的无效,那么这种推定就应该予以重新审视,如因推定适用法律而将可能有效的仲裁协议视为无效,将会破坏国际商事仲裁秩序和管辖权的正当安排。毕竟仲裁条款与基础合同的权利义务属于不同性质的范畴,绝对适用基础合同的准据法或基础合同的法律体系,严格地说不是协议双方的本意所在。

()专门的仲裁协议与基础合同

在仲裁协议形式的多样化与宽松化的发展趋势下,形式问题已不再成为效力纠纷的主要争点,同时,仲裁协议的形式或载体的差异也不再是仲裁协议的分类依据。围绕仲裁协议的成立、解释等事项,如何评判仲裁合意的真实、有效以及如何确定准据法等问题,成为了国际商事仲裁协议案件的主要纷争所在。从根本上说,仲裁协议无论表现为合同中的仲裁条款或专门的仲裁协议,均为当事人将其契约或非契约法律关系纠纷提交仲裁的约定,其主要区别仅在于当事人将什么性质和内容的争议提交仲裁。所以,从法律适用的目的上看,依据仲裁协议的客体对仲裁协议进行分类更具有现实意义。

 根据仲裁协议的客体差异,可以将仲裁协议分为两类:一类是指向尚未发生的纠纷;另一类则是针对已经发生的纠纷。第一类多表现为合同的仲裁条款,第二类则是当事人为解决既有纠纷所达成的专门仲裁协议。仲裁条款与基础合同同时成立,只要在基础合同的履行中有争议未得到解决,则仲裁条款在基础合同履行期限内甚至履行期限结束后持续生效,该类仲裁协议因此被称为持续协议(continuous agreement)。所谓仲裁协议的独立性,主要就是针对这类协议而言的。至于专门的仲裁协议,多是在纠纷发生后,由当事人基于合同中的仲裁条款或者基础合同未约定仲裁时专门就纠纷所作的仲裁安排。由于纠纷已经发生且有待解决,故该类仲裁协议除约定仲裁事项外,还可对基础合同的实体性权利义务重新进行安排,此类仲裁协议又被学者称作专门协议(individual agreement)(39)

上述“二分法”最早见于英国的司法实践。(40)在英国司法者的视野下,两类仲裁协议虽基于相同的目的,但却指向不同的纠纷,因而无论是实体规则还是法律适用规范上自然会存在差异。对于持续的仲裁协议,虽有仲裁条款独立性原则对其效力提供保障,但若在基础合同订立中发生欺诈或胁迫情况,则很难认定仲裁条款是当事人的“真实合意”,因为仲裁条款很难从合同当事人欺诈或胁迫的主观状态中分离出来。而专门的仲裁协议则不然,既然是当事人在纠纷发生后专门为解决纠纷而订立的协议,当事人已对基础合同的权利义务纠纷有了明晰的把握,所以该类仲裁协议的目的明确,当事人“心存侥幸或屈就订约”的情形很少发生,一般并不存在合意要件缺失的问题,故其效力和有效期限等并不受制于基础合同。

 由于专门的仲裁协议是整个合同的补充协议,有时也表现为仲裁条款的补充协议,因此,专门的仲裁协议之解除或废止既不影响基础合同的效力,也不妨碍原仲裁条款的执行。在当事人没有为仲裁条款约定准据法时,仲裁条款可能会适用基础合同的准据法,但专门的仲裁协议订立在纠纷实际发生后,它甚至可以直接处分原合同的实体权利义务事项,因此较之仲裁条款更独立于基础合同。在当事人没有为专门的仲裁协议约定准据法时,该类协议应适用仲裁地法而不是基础合同的准据法,毕竟专门的仲裁协议在形式与内容上均独立于基础合同,其效力事项受基础合同准据法支配明显不合情理。  

四、特殊交易主体间仲裁协议的法律适用:特殊性与一般性

()特殊交易关系中的仲裁协议

 出于对实体正义的追求和区分适用法律的目的,现代商事交易法不再注重买卖合同、租赁合同、借贷合同等交易标的上的差异,而是关注于缔约当事人社会关系的性质,并据此对交易种类进行划分。(41)以消费合同为例,消费者基于交易合同所产生的信赖和期待,较之一般的商事交易更需要法律的介入。因为对一般商事合同的主体而言,“他有能力看管好自己利益”,保护机制只有在非常必要的场合才予启用,而在消费者为一方的交易中,他所期待的利益往往因交易地位的不对等而极易受损,因此需要法律给予特别关注。随着实体法正义理念的融入,传统上以冲突法正义为导向的法律选择方法得到了修正。(42)以政府利益、结果选择、较好法律为代表的法律适用理论以及主权国家的实践证明了冲突法领域的这一演进过程,并在区域乃至国际性立法中得到了体现。例如,以《罗马国际合同义务法律适用公约》为代表的区域冲突法公约,在关于消费合同和雇佣合同义务事项的法律适用上,明确要求“双方当事人选择的法律不得剥夺消费者根据其惯常居所地法律所享有的保护性权利。”(43)

这种法律适用上的价值导向在仲裁协议的订立、履行及适用法律方面亦要求相应的机制予以保障,以充分保护弱势当事人的信赖和期待。毕竟在现实中仲裁有时不如诉讼给予消费者相同力度的保护,商业公司可以通过仲裁来获取权利优势。(44)而且,包括仲裁条款在内的合同多为商业公司印制,消费者一方未必知悉并同意仲裁,尤其是仲裁结果给消费者带来实质性的不公平际遇时,选择仲裁可能会背离当事人的真实意愿。(45)所以,对于一般的商事主体而言,合同仲裁条款包括准据法的选择尊重当事人的意思自治,但诸如消费者“弱势一方”缔结的仲裁协议,则需要关注仲裁是否是消费者的真实意愿,仲裁协议的执行是否剥夺了消费者基于合同信赖所期待的利益。例如,消费者在电脑上点击了“同意”按钮,但对合同的仲裁条款等内容却不知情,如因小额纠纷让其飞赴千里之外的商业公司住所地提起仲裁,未必是消费者的真实意愿,这在客观上也剥夺了消费者获得救济的权利。

正因为如此,相关国家或地区专门规定了特殊交易关系下的仲裁协议的效力要件。例如,德国《民事诉讼法》规定只有单独订立仲裁协议方可执行消费仲裁,(46)希腊《民事诉讼法》要求仲裁条款需经公司董事会的批准方可成立,(47)美国蒙大拿州甚至规定“除非将仲裁条款在合同首页以大写字母明示,否则合同不能提交仲裁。”(48)这些关于仲裁协议成立或生效的特殊规定,恰在于保障消费者对仲裁的知情权和选择权。因此,诸如消费仲裁协议在确定其准据法时,有关仲裁地、法院地、仲裁协议订立地,甚至是消费者居所地的特殊规定应当受到重视。总之,特殊交易主体之间的仲裁协议,在法律适用上应区分于其他仲裁协议,对于前者,应遵循信赖利益特殊性保护机制,在效力认定上不得漠视相关法域的保护性规定。

 

()特殊仲裁协议法律选择的一般性准则

强调特殊仲裁协议法律适用的特殊性,并不意味着其可偏离法律选择的一般规则。近年来,诸如消费者为一方的特殊主体间的仲裁协议,法律适用上出现了由特殊向一般的回归。正如美国司法判例所表明的那样,(49)即使消费者没有机会与商家进行谈判或修订,法院对格式合同中的仲裁条款有时并不做实质性审查。仲裁法优先于对消费者保护的地方性规定,在司法实践中也屡被强化,尽管此举受到了强烈质疑,但客观上却导致了消费仲裁协议的法律适用完全同于商业合同的现象。(50)在“Allied-Bruce案”中,(51)美国最高法院认为各州的消费者保护性立法不得对合同仲裁条款的效力施加特别限制。此后,联邦法院在诸多关于消费仲裁协议的案件中,大多支持了仲裁协议的效力。在“Doctors Associates案”(52)中,美国最高法院认为保护消费者的特殊规定不得阻碍仲裁法的适用,而在“Hill案”(53)中,第七巡回法院认为,即使消费者在交易时对仲裁条款不知情,但于货物送达后且未在规定期限内退货的,则视同接受了仲裁条款。

 一国法律的特别规定不得损害仲裁协议的执行的规则,在国际仲裁领域也得到了体现。在Scherk案”(54)中,尽管美国证券交易法规定了法院对欺诈性陈述的强制管辖,但最高法院裁定合同仲裁条款有效,因为涉案仲裁协议属国际协议,应当尊重并执行当事人达成的仲裁协议,而不是将案件交由法院审理。尽管有批评者认为单纯以“国际因素”而排斥证券法的适用“过于笼统”,(55)但正如该案判决所言:“对国际性仲裁协议施以司法限制是一种狭隘的方法……仲裁协议更有利于国际商事交易关系的稳定。”可见,即使在证券等特殊领域仍需尊重当事人选择仲裁的意愿,仲裁协议在法律适用上不因特别法的规定而偏离仲裁协议适用法律的一般准则。

 事实上,在金融消费等传统上适用“弱者保护”的仲裁领域,有关商事仲裁的一般性规则正在被强化适用。例如,美国等在其新近的证券仲裁体制改革中,要求多数仲裁员为公共仲裁员而非专业仲裁员。(56)2008年国际金融危机后,作为对《多德—弗兰克法案》的回应,美国金融业监管局允许投资者全部选择公共仲裁员而非行业仲裁员组成仲裁庭,以提升证券仲裁的公正性和一般性。在裁决书的形式和内容上,美国《证券交易商协会仲裁规则》第41条甚至规定裁决书不必采用书面形式,仲裁裁决甚至不需要给出理由。这些规定虽不是法律适用规范,而且也不代表所有的法域,但诸如对消费仲裁要式性规定的革除,至少从侧面反映了即使在特殊交易关系领域,仲裁协议法律适用的特殊性正在被“淡化”,在法律适用的基本面上,正在接近一般的商事仲裁协议。

五、仲裁与司法对仲裁协议冲突规范的选择:差异性与一致性

()仲裁与司法选择冲突规范的维度差异

 在国际商事仲裁协议的法律适用中,冲突规范被用以指引相应的准据法,而有关冲突规范自身的适用问题经常被忽略,随着仲裁协议分割适用法律问题的深入,冲突规范的选择问题变得无法回避。理论上,当事人可以为仲裁协议选择准据法,也可以为仲裁协议选择冲突法。尽管现实中选择冲突法的情形罕见,但一旦当事人在其仲裁协议中约定了应适用的冲突法,则这种意思自治应当得到仲裁员或法官的尊重,除非当事人选择的冲突规范把本应有效的仲裁协议变成无效。(57)

对于仲裁庭而言,可以根据仲裁地的冲突规范来决定仲裁协议的准据法,但除非当事人有选择,仲裁庭并非必须适用仲裁地的冲突法。国际仲裁员不是国内的司法工具,尽管身处特定法域,但没有义务遵守该法域的冲突法。确切地说,国家法律体系中的冲突法规范是为法院而非为国际仲裁员制定的。(58)即便是适用冲突规范,仲裁庭可根据案情需要和对法律的认知,有权决定适用其他法域的冲突规范。国际商会仲裁院的实践表明,仲裁庭有权适用它认为适当的国家的冲突法规范、国际公认的冲突规范,以及仲裁员住所地的冲突规范。(59)国际商事仲裁的实践还表明,当事人没有明示选择准据法的,也可以视作当事人“授权”仲裁员来决定准据法,或者“授权”仲裁员来决定适用的冲突规范。(60)同理,仲裁员可根据当事人的“授权”决定适用于仲裁协议的冲突法或直接选定仲裁协议的准据法,甚至还可以适用一般法律原则来决定仲裁协议的效力。在此方面,仲裁庭的自裁管辖权理论为冲突法的适用提供了灵活的维度和空间。

 然而,司法机关则不同。在国际商事仲裁协议纠纷案件的审理中,司法机关只能依据法院地的冲突法来确定应适用的法律,除非当事人为仲裁协议选择了准据法。在决定适用冲突规范或者选择哪个法域的冲突规范时,司法机关并不像仲裁庭那样拥有较大的裁量权。理论上,冲突规范是否强制适用是存有分歧的,但当成文法明确规定了仲裁协议的冲突规范时,适用本地的冲突规范则是司法机关的强制性义务。

()仲裁与司法选择冲突规范的目标一致性

仲裁庭对冲突法适用的自由裁量与司法强制适用本地冲突法形成的显性冲突,并不会导致二者之间法律适用结果的对立。司法机关介入仲裁协议法律适用的场合,不外乎直接确认仲裁协议效力的案件和审查仲裁机构已裁决的案件等情形,而监督与支持的角色定位使得司法适用法律的目的在客观上与仲裁具有一致性:应先尊重当事人为仲裁协议选择的准据法,如果当事人没有做出选择,通常可结合仲裁地法律来判定仲裁协议的效力。进一步讲,如果法院地有关仲裁协议的冲突规范相异于此,则司法机关适用本地冲突法的后果与原本由仲裁庭或仲裁庭已作出的结论就会发生冲突,如此一来,仲裁与司法之间的割裂将无法弥合,国际商事仲裁秩序的稳定性亦会受到破坏,司法对仲裁的监督与支持也无从谈起。

 

    也许是出于司法对仲裁协议适用法律不当干预的担心,许多国家的冲突法并没有规定仲裁协议的冲突规范,即使有所规定,如瑞士国际私法,也本着仲裁协议有效原则规定了多个连结点的选择型冲突规范。(61)在区域性国际立法方面,1961年《欧洲仲裁公约》则采纳了双重法律适用标准:规定仲裁协议适用当事人选择的法律,若无选择,则适用仲裁地法律,仲裁地无从确定的,才可由法院根据本地的冲突规范予以处理。(62)公约如是规定,以求尽可能彰显仲裁地法律的优位性,抑制法院地冲突法的提前介入。所以,尽管司法机关有强制适用本地冲突法的义务,但仲裁协议有效原则和冲突法的同质化,使司法机关适用冲突法的结果与仲裁机构之间避免了根本性的冲突。

出于对国家司法不当干预仲裁协议的担忧,同时为了顺应国际商事关系“去国家法”之趋势,弱化司法对国际仲裁的控制已成为国际仲裁领域的一项重要原则。一国司法介入调整国际仲裁协议的法律适用规则如偏离“共识性”规则,将会把本应通过仲裁解决的国际商事纠纷纳入一国的诉讼程序,从而剥夺了商事主体本应享有的仲裁权益。可见,在国际商事仲裁协议纠纷案件中同样需要“较好的法”。在这方面,普遍性的法律适用规则往往胜过国内法,因为“国内法一开始就不是为国际交易关系制定的”。(63)

六、结语

“分割”与“整合”的法律适用范式,归纳虽不全面,演绎却算充分。作为一个相对独立的体系,仲裁协议的法律适用领域充斥了原则与例外、冲突与共存、分割与整合等因素,是一个交织错综但却脉络可寻的法律选择体系。外部的“分割和区分”与内在的“整合和统一”,既非此消彼长,亦非自相否定,而是共融于仲裁协议的法律适用体系,国际商事仲裁协议适用法律的主体脉络亦彰显出这种“分割”下的“整合”机制。

 

    以上述视角解析仲裁协议法律适用的逻辑,旨在为我国立法与司法实践的完善提供借鉴与启示。在有关涉外仲裁协议法律适用的现行规定中,包括2010年《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》以及2012年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释()》,(64)虽初步解决了仲裁协议法律适用法的缺位问题,但对诸如仲裁协议主体、形式、成立及有效性等事项的“分割”尚不明朗,对基于外部性因素对仲裁协议的法律适用进行区分和细分的规则也有待确立和完善。诸如仲裁协议的实体与程序事项、合同仲裁条款与专门仲裁协议、特殊交易主体间的仲裁协议与一般仲裁协议,以及仲裁与司法之间法律选择的差异性与一致性,应成为下一步完善我国涉外仲裁协议法律适用的主要着眼点。

在技术上,立法不可能对仲裁协议的法律适用作详尽性规定,但“分割”下的“整合”视角,至少为该领域的司法实践提供了可资借鉴的思路和方法,这也是准确理解和适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》的关键所在。例如,从尊重当事人意思自治选择法律的立场,仲裁协议当事人可以选择适用于仲裁协议的冲突法规则,《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》对反致制度的排斥,未必适用于这一情形,毕竟仲裁协议与基础合同适用法律的规则不同。与此相关的另一个问题是,《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》将仲裁协议的法律适用规则纳入涉外民事关系的整个法律选择体系中予以规制,是否意味着冲突法的基本制度也适用于仲裁协议的法律适用?对于此问题的回答,仍然离不开“分割”与“整合”的理论研判与方法指导,有关仲裁协议法律适用制度与机制的完善,仍需在立法或司法层面尽快提供可予识别与可供适用的规则并予以落实。

作者简介:

    王克玉,中央财经大学法学院。

 

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