欢迎访问汉中仲裁委员会正规权威官方网站,我们提供优质的仲裁服务。公正、公平、高效! 设为主页 | 收藏本站
您现在的位置: 首页>仲裁园地  
仲裁工作简报(2017年第7期)
文章来源:       发布时间: 2017-08-09       

 

仲裁工作简报

 

(二一七年第七期)

(总第83期)

 

汉中仲裁委员会办公室                       2017年7月20日

 

   

 

仲裁动态…………………………………………………………

首届中国金融仲裁论坛在呼和浩特举办………

工作交流…………………………………………………………

       商事仲裁中的证据披露程序……………………

以案说法…………………………………………………………

        建设工程项目停建不影响设计费支付履行政府行政文件不能对抗合同双方权利义务…………

法海拾贝…………………………………………………………

民法总则实施后,民法通则会被废止吗?…………

仲裁动态

 

首届中国金融仲裁论坛在呼和浩特举办

首届中国金融仲裁论坛于2017年7月7日在内蒙古呼和浩特市隆重举行。此次论坛在中国银行业协会、中国仲裁法学研究会的支持下,由中国仲裁法学研究会金融仲裁专业委员会主办,金谷农商银行、内蒙古托克托农商银行协办。国务院法制办、中国仲裁法学研究会、中国银监会、中国证监会、中国银行业协会、内蒙古自治区金融办、内蒙古自治区法制办、内蒙古自治区司法厅、中国人民银行呼和浩特中心支行、内蒙古银监局、内蒙古证监局、内蒙古保监局、内蒙古银行业协会、内蒙古自治区律师协会等有关领导出席。全国仲裁机构、金融仲裁机构、银行业协会、证券期货业协会、保险业协会、小额信贷协会、律师协会、金融机构、科研院校、法律服务机构、媒体单位近300余人参会。

国务院法制办中国仲裁协会筹备领导小组副组长、中国仲裁法学研究会顾问卢云华在讲话中指出:金融是国民经济的命脉,金融仲裁工作是我国仲裁工作的一个重要组成部分。我们全国从事仲裁工作的同志要把金融仲裁作为我国仲裁工作的一个重要工作来抓好,切实抓出成效。要坚定不移的开展行业仲裁工作,以行业仲裁工作和社会各行各业积极合作,促进仲裁事业的发展,促进社会的纠纷矛盾的解决。

本次论坛的成功举办开创了中国行业仲裁的新局面,谱写了中国金融仲裁的新篇章。是金融行业协会与仲裁机构合作的典范,对推动行业仲裁制度的完善与发展迈出了坚实的一步。

(来源:中国法学会官网,有删改)

 

 

工作交流

 

商事仲裁中的证据披露程序

与民事诉讼类似,商事仲裁中的证据规则同样要求“谁主张谁举证”,当事人必须对自己的主张提出相应的证据,在缺乏证据而其主张又不被对方承认的情况下,很有可能承受败诉的后果。然而,在一些特定的情况下,要求当事人提供证据确实存在客观上的困难,但出于公正处理案件考虑,又不适宜一概适用举证责任分配原则否定其主张。为此,法律采取了两种不同的路径解决,第一种方式是将举证责任倒置,要求对方当事人证明该主张不成立,然而在早前的推送中,我们就分析了这种做法往往只限于侵权责任,并反映出保护特定弱者的公共政策,在以合同关系为主而当事人往往不存在悬殊地位的商事仲裁中并不适合。

另一种方式则是经负有举证责任的当事人的申请,由仲裁庭调取证据,这种做法往往被称为“证据披露”(evidence taking)。根据调取证据对象的不同,证据披露主要有两类,一类是向对方当事人调取证据,在仲裁庭相信一方当事人持有对案件处理有重要意义证据的情况下,可以要求该当事人出示任何证据,而无论该证据是否对其不利,如果当事人违反相关披露的命令,则往往会对其作出不利推定;还有一类是要求与案件无关的第三方提供案件相关证据,如相关的文书、材料,或者关联仲裁案件的证据材料与裁判文书等。一般而言,仲裁的程序中的决定仅局限于当事人,对案外人无约束力,为了增强仲裁庭命令的可执行性,在一些国家仲裁庭可以申请法院的协助。

不同法域对证据披露的态度

由于被认为有利于案件公正、高效处理,证据披露已经被不同的法域广泛接受。然而,不同法系对于证据披露的立场存在重大差异。在美国法之下,证据披露又被称为“证据开示”(discovery),当事人必须在庭前出示与案件具有关联性的一切书证,而无论该书证对持有的当事人是否有利。如果当事人不遵守这一规定,会面临严厉的处罚,甚至构成刑事犯罪。美国的证据开示规则体现出范围广、无条件的特点。相比之下,同属英美法系的英国,由于与欧洲大陆法律的接轨,对于证据披露的范围和条件都做了一定的限制。

另一方面,大陆法系由于存在任何人不必开示对自己不利证据的文化传统,原则上要求当事人仅能够就自己的主张举证,举证不能的承担不利后果。但进入21世纪以来,大陆法系国家开始有条件允许当事人向法院或者仲裁庭申请调取证据,但仅限于特定的情况,并且在实践中也极少适用(参见崔起凡:《国际商事仲裁中的证据问题研究》,浙江工商大学出版社2013年版)。

两大法系冲突的结果也体现在国际商事仲裁领域,目前,在证据披露方面最有影响力的莫过于国际律师协会(IBA)的证据披露规则(IBA规则)。该规则第3条第3款规定了当事人请求仲裁庭作出披露证据命令所必须提供的书面材料,包括以下内容:

一、 明确的书证名称或者该书证的类型;

二、该书证与本案有何种关联性;

三、 该书证不在证据披露申请人的控制下或者获取该证据有困难(burdensome),以及为何申请人相信对方当事人具有该份书证。

IBA规则下,请求证据披露最基本的实体条件包括三项,即:(1)该证据与本案有关联;(2)该证据不在申请人手中或者申请人获取有困难;(3)有理由相信该证据在对方当事掌握之下。

与此同时,IBA规则第9.2条还明确规定了仲裁庭可以拒绝当事人披露申请的理由,包括:(1)与本案无关联或者对案件结果没有实质意义;(2)被申请人根据法律或者职业规定享有特权;(3)造成不合理负担;(4)证据可能已经遗失或者毁灭;(5)涉及商业秘密或者技术机密;(6)涉及政治敏感(如政府的保密性文件);(7)仲裁庭基于程序的经济性、均衡性(proportionality)公正性或者平等性可以拒绝披露的情况。

由此可见,国际商事仲裁中的主流做法并没有采纳美国式的证据披露,因为后者尽管有助于仲裁庭全面了解案情,然而给当事人带来了极大的负担,也不利于仲裁庭高效处理案件,此外,过多的材料意味着仲裁庭精力分散,难以集中力量处理案件最为关键、核心的部分。因此,有学者指出,国际仲裁中的证据披露规则往往会更接近于大陆法系的做法而非美国式的证据开示。无论如何,谁主张谁举证都是民事争议解决的核心证据规则,证据披露和举证倒置类似,只能是“谁主张谁举证”原则例外的情形。

我国商事仲裁中的证据披露

我国商事仲裁中证据披露的法律依据可以见《仲裁法》第四十三条关于仲裁庭调查的规定,而许多仲裁机构的规则也允许当事人向仲裁庭申请出具协助调查函,再根据该调查函向相关人员或者单位调查取证。如中国广州仲裁委员会2015年《仲裁规则》第三十八条就明确规定“当事人调查收集证据确有困难的,经当事人申请,仲裁庭认为必要的,可以出具协助调查函。当事人的代理律师可以持协助调查函向有关单位和个人调查收集证据。”该规定和国际通行的证据披露规则有异曲同工之妙。在实践中,请求证据披露的情况并不多。但在特定情况下,当事人或者代理人可以有效运用这一规则来扭转证据方面处于弱势的局面。在申请证据披露时,应当注意以下方面:

在程序方面,应当尽量以书面形式提出,载明披露的具体证据,如果涉及多份文件的,还要明确披露的范围。

在实体方面,要向仲裁庭说明以下情况:首先,该证据对于案件处理的重要性,即如果没有这一证据,会影响案件公正处理;其次,当事人自行获取该证据具有困难;最后,还必须说明该证据确实在对方当事人或者案外人的控制之下。

此外,还应当注意证据可能会因为各种客观因素毁坏甚至灭失,无法起到证明案件的作用,为防止这一情况发生,证据披露还可以与仲裁中的证据保全措施结合适用。

 

以案说法

 

建设工程项目停建不影响设计费支付履行 政府行政文件不能对抗合同双方权利义务

案例分类:建设工程设计合同纠纷

【案情介绍】原告规划设计院有限公司Z与被告D市土地储备中心签订《建设工程设计合同》及补充合同。合同签订后,原告依约定向被告履行完毕全部合同义务,但由于被告自身原因致使部分项目终止建设而未进行施工招标,在此情况下无法按照合同约定方式(实际施工中标价格×设计费率1.96%)计算设计费用金额,但在《补充合同》中双方当事人对未施工项目工程费的估算值进行了确认,故应按照补充合同约定估算价计算设计费用。现付款期限届满,被告却怠于履行支付剩余款项义务,故请求判决: 1.被告向原告支付剩余合同价款;2.被告承担逾期付款违约责任;3.被告承担本案的全部诉讼费用。

被告辩称:案涉合同虽然以被告的名义与原告签署,但是合同实际履行系由后成立的D市商务区开发建设管理有限公司负责。且D市政府出台红头文件,要求凡以市土地储备中心名义对外签订的合同,由该公司继续承担原合同规定的权利和义务,因此原告应当向该公司主张相关权利。另,《合同》作为主合同虽然约定了违约金的计算方式,但是《补充合同》并未就违约金事宜进行相应约定。

【案情分析】根据《合同》及其《补充合同》的约定,原告的主要合同义务系按时交付建设工程设计成果供被告施工招标、建设使用,被告的主要合同义务系分阶段足额支付设计费用。《合同》亦已明确约定,发包人的上级或设计审批部门对设计文件不审批或本合同项目停缓建,发包人均应支付应付的设计费。本案中,原告已经依合同约定按时交付全部设计成果,被告不能因自身原因导致建设项目终止施工而减免向原告支付设计费用的义务,被告延期支付设计费用的行为已经构成违约并给原告造成了经济损失,其依法应当向原告支付剩余未支付设计费用。(来源:广州仲裁委员会)

 

《合同》另约定,发包人应按本合同规定的金额和日期向设计人支付设计费,每逾期支付一天,应承担应支付金额千分之二的逾期违约金,且设计人提交设计文件的时间顺延。逾期超过30日天以上的,设计人有权暂停履行下阶段工作,并书面通知发包人。《补充合同》中并无条款就该条款进行修改或变更,因此该条款在补充合同中对双方当事人仍具有法律约束力,被告应承担迟延付款的违约责任。

评述:被告以政府红头文件对抗合同权利义务,在未经对方当事人同意也没有书面转让承受文件的情况下,审判庭对被告的抗辩未予支持。

【案情结果】

(一)被告支付剩余设计费金额;

(二)被告承担逾期付款的违约责任;

(三)诉讼费由被告承担。

【相关法规】

《中华人民共和国合同法》第八条,依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同,受法律保护。

《中华人民共和国合同法》第八十八条当事人一方经对方同意,可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。

《中华人民共和国合同法》第一百一十三条,当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

(仲裁事务部部长:刘长荣)

 

海拾贝

民法总则实施后,民法通则会被废止吗?

备受关注的民法总则于2017年3月15日公布了,并且于今年的10月1日起正式实施。这次民法总则对民法通则其中的条款做了修改,那么民法总则实施后,民法通则会被废止吗?民法总则通过后暂不废止民法通则,下面就由法律快车小编在本文详细介绍2017年最新民法总则的内容。

(一)民法通则

现行民法通则是1986年4月12日第六届全国人民代表大会第四次会议通过,1986年4月12日中华人民共和国主席令第三十七号公布自1987年1月1日起施行。

(二)民法总则

2017年最新民法总则是于2017年3月15日第十二届全国人民代表大会第五次会议通过,中华人民共和国主席令第六十六号公布,自2017年10月1日起施行。

(三)民法总则的出台暂不废止民法通则

民法总则通过后,现行民法通则规定的合同、所有权及其他财产权、民事责任等具体内容还需要在编纂民法典各分编时作进一步统筹,系统整合。民法总则通过后暂不废止民法通则,民法总则与民法通则的规定不一致的,根据新法优于旧法的原则,适用民法总则的规定。

民法总则贯彻落实党中央关于实现公民权利保障法治化和完善产权保护制度的要求,加强对民事权利的保护,进一步明确民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护,为民法典各分编和民商事特别法律具体规定民事权利提供依据。

民法总则的出台,标志着民法典编纂工作第一步已经完成。第二步将编纂民法典各分编,拟于2018年整体提请全国人大常委会审议,经全国人大常委会分阶段审议后,争取于2020年将民法典各分编一并提请全国人民代表大会会议审议通过,从而形成统一的民法典

 

本期编辑:刘长荣

 

 

 

地址:汉中市风景路东段市建筑学会院内 电话传真:0916-2240199 2626403 2626512

版权所有 汉中仲裁委员会 ICP备案编号:陕09048290号