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仲裁工作简报(2018年第3期)
文章来源:       发布时间: 2018-03-22       

 

仲裁工作简报

 

(二一八年第期)

(总第91期)

 

汉中仲裁委员会办公室                      2018年325日

 

   

 

仲裁动态…………………………………………………………

市政府法制办领导来仲裁办慰问工作人员

金融仲裁专题研讨会在沪成功举办

我委参加“3·15国际消费者权益日”活动 ………

工作交流……………………………………………………………    

黑白合同及工程结算(……………………

以案说法……………………………………………………………

         款项未出借时让与担保合同的效力………

法海拾贝……………………………………………………………    

符合两个条件,可直接对“老赖”提起刑事诉讼!……

仲裁动态

 

市政府法制办领导来仲裁办慰问工作人员

2月25日上午,市政府副秘书长、法制办主任丁西云在法制办副主任、仲裁委副秘书长兼办公室主任门玉琨陪同下来我委慰问仲裁办工作人员,并送上新春祝福和新年勉励。

丁西云对仲裁委过去一年的工作给予了充分肯定。过去的一年,仲裁办工作人员认真履职尽责、出色的完成了各项工作任务,工作有亮点、有实效,希望大家在新的一年全面深入学习党的十九大精神,以习近平新时中国特色社会主义思想为指引,鼓足干劲,撸起袖子加油干,再接再厉,再创佳绩。

丁西云指出,仲裁工作要接地气,以市场主体易于接受的生动案例来宣传仲裁法律制度;还要聚人气,以汉中仲裁委为中心,加强与略阳、城固、勉县三个仲裁院的衔接,形成仲裁网络全覆盖,让市场主体不仅知仲裁法制度,还要知汉中仲裁委员会。

仲裁办全体工作人员倍受鼓舞,对领导的关心和慰问表示衷心的感谢。门玉琨对仲裁工作提出了四点具体要求:一是提高政治站位,站在法治政府和法治国家建设的角度,牢记使命;站在汉中仲裁事业发展的角度,努力工作。二是要有强烈的责任心,主动担负起应有的责任,才能为干好工作奠定坚实基础。三是积极作为,要全力以赴,争取在2018年将仲裁案件数量、标的、案件质量再上一个台阶;四是团结协作,仲裁办各部门不仅要干好本部门工作,还要有大局意识,齐心协力、相互协作,开创仲裁工作新局面。

(仲裁发展部部长:郭娜)

金融仲裁专题研讨会在沪成功举办

3月12日下午,由石家庄仲裁委员会、中国政法大学仲裁研究院、呼和浩特仲裁委金融仲裁院、包头仲裁委金融仲裁院和包头银行业协会共同举办的2018上海国际仲裁周——金融仲裁专题研讨(含互联网金融仲裁)论坛在上海金茂大厦顺利召开。来自最高人民法院的资深法官、行业领域专家学者、仲裁机构同仁及相关企业代表等近百人参加了会议,共同探讨金融仲裁发展的问题与趋势。

论坛由金诚同达(上海)律师事务所主任赵平主持。石家庄仲裁委员会常务副主任、秘书长孝磊致辞,他提出,新时代的仲裁要以党的十九大精神为指引,构建金融仲裁发展新格局,充分发挥仲裁在多元化纠纷解决机制中的独特作用,与时俱进,加快发展“互联网+金融”仲裁。

最高法院仲裁执行司法解释的参与起草人、中国知识产权法学会仲裁专业委员会秘书长詹晖发表了题为《新的司法审查下商事仲裁面临的机遇与挑战》的演讲,从仲裁裁决司法审查等方面分析我国仲裁在新形势下应如何更好地与国际仲裁相接轨。

中国政法大学仲裁研究院秘书长兼副院长姜丽丽以《金融仲裁的发展问题与趋势》为题,通过独特权威的视角,描述了我国金融仲裁在现阶段的发展前景。

北京市互联网金融行业协会研究中心主任晨光的发言主题是《中国网贷行业近况和监管要求、互联网金融仲裁的特点和难点》,她从中国网贷行业现状、监管、互联网金融行业仲裁的特点和难点等方面进行了深度剖析。

北京汉卓(上海)律师事务所合伙人吴树彬从一起仲裁裁决被法院裁定不予执行案件,以《确认仲裁的实践边界》为题,与大家一起探讨了确认仲裁中存在的问题与解决办法。

包头金融仲裁院院长周弘的演讲题目为《金融仲裁在银行业多元化解决纠纷发挥的作用及存在的问题探讨》,结合实际案例明确金融仲裁在解决银行业纠纷中的高效、便捷,与嘉宾探讨目前存在的问题及未来发展方向。

北京市金杜律师事务所上海分所合伙人关峰、鸿泰鼎石资产管理有限责任公司法务总监王峰、上海银行业纠纷调解中心主任车晋刚分别围绕主题,从金融衍生品的争议解决、金融仲裁与调解和银行业纠纷调解与仲裁的合作等方面,与参会嘉宾带来了精彩分享。

最后,赵平主任对本次论坛作了总结。他认为,通过嘉宾多角度地解析金融仲裁当前存在的问题,开拓金融仲裁发展新领域并共同探讨金融仲裁未来的发展前景,这对于企业、仲裁机构、仲裁员都具有重要的意义。

上海国际仲裁周是以仲裁为主题的高端论坛及系列研讨活动,旨在推广仲裁制度、发展仲裁事业,搭建仲裁行业与社会各界的交流沟通平台和国内外仲裁前沿问题的研究平台。汉中仲裁委应邀参加此次会议受益良多,此会为汉中仲裁委开拓金融仲裁发展新领域指明了方向,今后,汉中仲裁委将继续走出去,引进来,与兄弟仲裁委加强交流学习,打造汉仲机构品牌影响力,为提升我国仲裁公信力贡献力量。

我委参加“3·15国际消费者权益日”活动

我委参加“3·15国际消费者权益日”活动 3月15日,我委参加了市工商局、市放心消费创建办、市消费者协会等相关单位在世纪阳光商厦门口举办的“3·15国际消费者权益日活动”。本次活动的主题是“品质消费、美好生活”。我委在活动现场进行了仲裁相关法律法规的宣传,现场向市民发放《仲裁宣传手册》和《仲裁规则》、《法律文件汇编》等宣传资料1000余份,接受居民群众咨询100余人次,受到了群众的广泛欢迎。 通过此次活动,我委工作人员使得群众进一步了解仲裁具有自愿、灵活、专业、高效等优势和特点,是解决房地产、建设工程、金融、保险、买卖、租赁等合同纠纷的好途径。汉中仲裁将持续为维护消费者的合法权益保驾护航,全面贯彻落实依法治国理念,与汉中人民一起共建放心消费城市,共享和谐美丽汉中。

 

工作交流

 

黑白合同及工程结算(二)

非必须招标项目

对于非必须招标的项目,如果进行了招投标程序,出现了黑白合同,笔者认为,两份合同均不存在无效情形,应结合双方当事人的真实意思和实际履行情况进行结算,而不能一律按照备案的白合同进行结算。具体理由如下:

第一,按照《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释一》)第一条第三款的规定,建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的建设工程合同无效。此处应明确其前提,即必须进行招标的建设工程。对于非必须招标的工程,如果不存在合同法第五十二条规定的无效情形,那么无论是黑白合同均不存在效力上的否定。

第二,如并非必须进行招标的工程,双方在备案合同之外又另行签订一份合同,不应该获得与直接发包情况下双方变更合同不同的法律评价。

第三,如当事人签订备案合同的目的在于逃避税负、获取更高的银行贷款或其他原因,而不是用于实际履行,不论黑白合同的签订何者在后,均应按照双方实际履行的合同进行结算,才符合当事人意思自治的原则。

因此,此类项目不应适用《解释一》第二十一条的规定,该规定应仅限于在法定招标范围、且招投标程序合法的情形,否则备案合同不存在值得特别保护的法益。同时,征求意见稿第十四条规定,非必须招标项目如果签订了备案合同可作为结算依据,小编对此不认同。如果直接将备案合同作为结算依据,而不探求当事人之间的真实意思或实际履行情况,会造成不符合公平原则的后果。

附征求意见稿(节选)

第一条【中标通知书的性质】招标人向中标人发出中标通知书后,一方未依照招标投标法第四十六条第一款的规定履行订立书面合同义务,对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的,人民法院应予支持。

另一种意见:招投标文件与中标通知书已具备建设工程施工合同主要内容,且不得作实质性变更,即使未订立书面合同,本约亦成立。

第二条【中标合同实质性内容的认定】招标投标法第四十六条第一款规定的“合同实质性内容”,主要指有关工程范围、建设工期、工程质量、工程造价等约定内容。

中标人作出的以明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐款等承诺,应认定变更中标合同工程造价实质性内容。

第三条【背离中标合同实质性内容的认定】当事人依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一规定,请求以备案的中标合同作为结算工程价款根据的,人民法院应当综合另行订立的合同是否变更了备案的中标合同实质性内容,当事人就实质性内容享有的权利义务是否发生较大变化等因素,依据诚实信用原则和公平原则予以衡量,并作出裁决。

第四条【背离中标合同实质性内容的例外情形】建设工程开工后,因设计变更、建设工程规划指标调整、主要建筑材料价格异常变动等客观原因,发包人与承包人变更有关工程范围、建设工期、工程质量、工程造价等约定,不适用招标投标法第四十六条规定。当事人请求根据变更的合同约定结算工程价款的,人民法院应予支持。

第十四条【不属于必须招标工程进行招标的法律效果】发包人将依法不属于必须招标的工程进行招标后,与承包人另行订立的建设工程施工合同背离备案的中标合同实质性内容,当事人请求以备案的中标合同作为结算工程价款根据的,人民法院应予支持。

第十五条【备案合同与招标投标文件不一致时工程价款的结算】当事人经过备案的中标合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程价款、建设工期、工程质量不一致,亦无证据表明签订备案合同时,招投标的客观情况发生变化,且变更内容未达到实质性变更程度,当事人一方请求将招标文件投标文件、中标通知书作为结算工程价款的根据,人民法院应予支持。合同另有约定的除外。

第十七条【合同无效工程价款结算条件】建设工程施工合同无效,因设计变更、建设工程规划指标调整等原因导致无法参照合同约定结算工程价款,当事人请求按照签约时的市场价格信息结算工程价款的,人民法院应予支持。

第十八条【多份无效合同的结算】当事人就同一建设工程订立的数份施工合同均被认定无效,当事人请求参照合同约定结算工程价款的,按照以下情形分别予以处理:

(一)参照当事人真实合意并实际履行的合同约定结算工程价款;

(二)无法确定双方当事人真实合意并实际履行合同的,应当结合缔约过错、已完工程质量、利益平衡等因素分配两份或以上合同间的差价确定工程价款;

(三)依照第二项确定的工程价款与工程实际价款差距较大,按照签约时的市场价格信息确定工程价款。

(来源:广州仲裁委员会)

 

以案说法

款项未出借时让与担保合同的效力

【案情】原告蔡某为向被告陈某借款200万元,与陈某签订股权转让协议一份,约定将其在某公司的股权转让给陈某,等借款归还后再予以返还。嗣后,双方办理了股权变更手续,但陈某未依约出借款项,蔡某诉请返还股权。

【评析】如何评价诉争股权转让协议的效力,关系蔡某请求权基础的确定。有观点认为,案涉股权名为转让,实为质押,应当认定为让与担保。因受让人陈某未依约支付转让价金亦即出借款项,蔡某有权解除合同,继而请求返还股权。

笔者认为让与担保合同尚未生效,陈某构成不当得利。理由如下:所谓让与担保,是指债务人或者第三人为担保债务人的债务,将担保标的物的所有权等权利转移于担保权人,而使担保权人在不超过担保目的的范围内,于债务清偿后,担保标的物返还于债务人或者第三人,债务不履行时,担保权人得就标的物优先受偿的非典型担保物权。订立让与担保合同,实质就是要通过赋予担保权人行使买卖合同的债权来保证担保权人对担保物享有排他性权利,避免担保人在担保设立后将担保物出售或再设其他权利负担,从而保障债权安全。

《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定:“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保,借款到期后借款人不能还款,出借人请求履行买卖合同的,人民法院应当按照民间借贷法律关系审理,并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的,人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后,借款人不履行生效判决确定的金钱债务,出借人可以申请拍卖买卖合同标的物,以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额,借款人或者出借人有权主张返还或补偿。”可见,我国司法解释除认可让与担保的有效性外,还从保护与利益调节功能出发,坚持让与担保发生上的从属性,即买卖合同只是让与担保的表现形式,当事人之间的真实法律关系仍是民间借贷,前者的发生、消灭及处分均依附于后者。

    合同法第二百一十条规定:“自然人之间的借款合同,自贷款人提供借款时生效。”因自然人之间的民间借贷属于实践合同,款项交付并非合同履行内容,而是合同生效要件。故反观本案,200万元借款虽是双方合意结果,但因款项终未出借,借贷关系应当认定尚未生效,进而作为从合同的股权转让协议也就未生效,诉争股权理应返还。

 

法海拾贝

合两个条件,可直接对“老赖”提起刑事诉讼!

最高法院在2015年发布了《关于审理拒不执行判决、裁定刑事案件适用法律若干问题的解释》,明确规定除了通过公安、检察机关,走公诉程序追究拒执罪外,老百姓也能通过自诉方式维护自身合法权益。

根据上述司法解释第二条、第三条的规定,应具备下列两个条件:

1、申请执行人有证据证明负有执行义务的人拒不执行判决、裁定,侵犯了申请执行人的人身、财产权利,应当依法追究刑事责任。

具体来说,负有执行义务的人有能力执行而实施了下列八种行为之一:

(一)具有拒绝报告或者虚假报告财产情况、违反人民法院限制高消费及有关消费令等拒不执行行为,经采取罚款或者拘留等强制措施后仍拒不执行的;

(二)伪造、毁灭有关被执行人履行能力的重要证据,以暴力、威胁、贿买方法阻止他人作证或者指使、贿买、胁迫他人作伪证,妨碍人民法院查明被执行人财产情况,致使判决、裁定无法执行的;

(三)拒不交付法律文书指定交付的财物、票证或者拒不迁出房屋、退出土地,致使判决、裁定无法执行的;

(四)与他人串通,通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行,致使判决、裁定无法执行的;

(五)以暴力、威胁方法阻碍执行人员进入执行现场或者聚众哄闹、冲击执行现场,致使执行工作无法进行的;

(六)对执行人员进行侮辱、围攻、扣押、殴打,致使执行工作无法进行的;

(七)毁损、抢夺执行案件材料、执行公务车辆和其他执行器械、执行人员服装以及执行公务证件,致使执行工作无法进行的;

 

 

 

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