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仲裁工作简报(2018年第6期)
文章来源:       发布时间: 2018-07-06       

 

仲裁工作简报

 

(二一八年第期)

(总第94期)

 

汉中仲裁委员会办公室                      2018年6月25日

 

   

 

仲裁动态…………………………………………………………

第四届“破除藩篱,根植全球”国际仲裁研讨会在京召开

工作交流……………………………………………………………    

        金融贷款合同一方构成犯罪,合同还有效吗?…………

以案说法……………………………………………………………

         委托代建合同纠纷仲裁案?…………………………

法海拾贝……………………………………………………………    

民间借贷有哪些常见陷阱?……………………………

仲裁动态

 

第四届“破除藩篱,根植全球”国际仲裁研讨会在京召开

近日,由中国国际经济贸易仲裁委员会(下称贸仲委)与国际商会国际仲裁院联合举办的第四届“破除藩篱,根植全球”国际仲裁研讨会在京召开。研讨会主要围绕“司法对仲裁的支持与审查”“国际仲裁中的机构元素”“国际仲裁中的建筑工程及基础设施争议”“第三方资助”等多个议题展开。贸仲委副主任兼秘书长王承杰、国际商会国际仲裁院主席亚力克西斯·莫尔出席会议并致辞。来自美国、法国、印度、新加坡等国家的近200余位业内专家、律师和实务工作者参加会议。
  王承杰表达了在贸仲委紧跟中国与世界不断破除藩篱、开放共赢的大趋势下,不断加强为全球贸易保驾护航能力的坚定决心。在提及现今世界发展对仲裁国际化的要求时,王承杰阐述了国际公约条约理解的差异以及文化背景的差异对仲裁国际化的影响,仲裁规则制度创新以及仲裁法律更新对仲裁系统化的作用,以及不同法律背景下思维及意识形态的壁垒对仲裁交流的桎梏。
  亚历克西斯·莫尔介绍了国际商会国际仲裁院在中国及全亚洲的发展现状,以及其在构建“一带一路”倡议下所做的一系列工作。莫尔说,国际商会国际仲裁院在所有大洲都已经有了自己的仲裁范围,各界都认为国际商会国际仲裁院是被广泛认可的官方仲裁机构。因此,其也希望能够为法院提供更加高质量的仲裁裁决,并提高进一步的创新政策和各种各样的辅助措施,以期不断提高国际商会国际仲裁院的仲裁效率及程序透明度。          (来源: 法制日报仲裁)

工作交流

金融贷款合同一方构成犯罪,合同还有效吗?

金融犯罪包括违法发放贷款罪、骗取贷款罪、贷款诈骗罪、诈骗罪等,齐精智律师提示合同是否有效,应当依照《中华人民共和国合同法》的规定进行判断,并不因为一方当事人构成犯罪而必然导致合同无效。本文不惴浅陋,分析如下:

一、 银行人员职务行为构成违法发放贷款罪,借款合同无效!裁判要旨:金达公司以"签订《借款合同》"这一合法形式,掩盖其"骗取银行贷款"之非法目的。杨某的行为属于发展农村银行的职务行为,在杨某已经构成违法发放贷款罪的情况下,足可认定发展农村银行在案涉贷款合同签订和履行过程中存在明显过错,并因此导致金达公司在采取多种违法行为之后以"签订《借款合同》"之合法形式进而掩盖"骗取银行贷款"的非法目的得以实现。律师提示《合同法》第五十二条“以合法形式掩盖非法目的”的适用前提,应为合同双方存在共同虚假意思表示。故案涉《借款合同》无效。案涉《保证合同》和《抵押合同》为从合同,应认定为无效。【案件来源:(2018)最高法民申61号。】

二、 骗取贷款构成犯罪,不必然导致借款担保合同无效。 裁判要旨:借款人骗取贷款构成犯罪,但无证据证明发放贷款的金融机构参与借款人骗贷等不法行为,在金融机构未主张撤销权的情况下,应认定借款担保合同有效,担保人应承担相应的担保责任。案件来源:最高人民法院(2013)民二终字第136号“某银行与某运输公司等借款合同纠纷案”,见《中国农业发展银行通辽市科尔沁区支行与大连利丰海运集团有限公司、通辽经济技术开发区万通粮油有限责任公司金融借款合同纠纷二审民事判决书》(审判长王宪森,审判员殷媛、杨征宇),载《中国裁判文书网》(20150511)。

三、 银行上级主管领导受贿,不免除借款人的还款义务。裁判要旨:在刑民交叉情形,涉案银行的上级主管领导存在经济犯罪行为,虽然贷款流向与犯罪分子约定的使用方向一致,但无证据证明本案贷款银行贷款过程中有任何违法犯罪问题。若无贷款银行明知经济犯罪的事实并指令借款人将所贷款项划转给实际用款人的情况,借款人的还款义务不能免除。案件来源:最高人民法院(2010)民二终字第69号“某银行与某药业公司等借款合同纠纷案”,见《上诉人中国农业银行股份有限公司拉萨市康昂东路支行与被上诉人西藏华西药业集团有限公司、成都达义物业有限责任公司借款合同纠纷案》(审判长周帆,审判员陈明焰,代理审判员林海权),载《商事审判指导·裁判文书选登》(201101/25:241)。

四、 债务人构成骗取贷款罪,保证人不当然免除其责任。

裁判要旨:债务人构成骗取贷款罪,主合同、担保合同不具有法定无效情形,保证人亦无证据证明存在法定免于承担保证责任情形的,担保人应承担担保责任。案件来源:江苏高院(2015)苏商终字第00375号“某银行与某担保公司等金融借款担保合同纠纷案”,见《东方农村商业银行连云支行诉金港担保公司等金融借款担保合同纠纷案》,载《江苏省高级人民法院公报》(201601/43:58)。

五、银行按正常手续放贷,借款人被认定骗取贷款罪,未被银行撤销的借款合同有效。裁判要旨:虽然借款人为了在银行申请贷款,提供虚假材料,并最终骗取了银行贷款,然而只要银行在与借款人签订借款合同时,是按照银行正常的放贷手续办理,且并无证据证明银行工作人员参与骗取贷款不法行为的,贷款合同有效,并且银行作为被欺诈方享有撤销权。案件来源:(2017)鲁民终221号。

六、金融机构员工在借款人骗贷过程中有协助,不必然导致借款合同无效。裁判要旨:盐业小贷公司工作人员虽然协助宗志文办理了虚假租房合同及暂住证,但目的在于规避安徽省人民政府对小贷公司监管的相关规定,并不影响借贷双方签订借款合同的真实意思,且借款目的亦不违法,违反该规定既不属于违反法律、行政法规的强制性规定,亦不构成以合法形式掩盖非法目的的合同无效之情形。案件来源:(2018)最高法民申26号。

七、行为人骗取担保获取金融机构贷款构成合同诈骗罪,但贷款合同有效。裁判要旨:对于行为人骗取担保获取金融机构贷款的情形,应该按照实际案情判断行为人非法占有的具体目的,并确定两种行为的属性及相互关系。若行为人具有骗取担保与骗取贷款的概括故意,且金融机构可通过行使担保物权进行权利救济,最终受损系担保人的情形,可推定行为人具有非法占有担保人财产的目的,从而认定被告人的行为构成合同诈骗罪。 案件来源:案号一审:(2013)浙杭刑初字第2号二审:(2013)浙刑二终字第44号。

八、借款人是否骗保,不影响贷款合同和担保合同效力。裁判要旨:借款人在取得担保人出具的担保时是否存在诈骗行为,不影响贷款合同的效力,亦不影响贷款人与担保人之间担保合同的效力。案件来源:最高人民法院(2005)民二终字第57号“某银行与某通信公司等借款担保合同纠纷案”,见《借款人在取得担保人出具的担保时是否存在诈骗行为,不影响贷款合同的效力,也不影响贷款人与担保人之间担保合同的效力——长丰通信集团股份有限公司与招商银行股份有限公司成都营门口支行、重庆太极实业(集团)股份有限公司借款合同纠纷案》(审判长徐瑞柏,代理审判员王涛、雷继平),载《最高人民法院商事审判指导案例·借款担保卷(下)》(2011:961)。

九、高管以单位名义贷款构成诈骗不免除单位民事责任。裁判要旨:单位直接负责的主管人员以单位名义对外签订借款合同,将取得的贷款占为己有构成犯罪的,不免除单位应承担的民事责任。

  参考案件:最高人民法院(2005)民二终字第242号“某银行与某医疗公司等存单纠纷案”,见《〈最高人民法院关于在审理经济犯罪(编者注:应为“纠纷”)案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定〉第三条在实际当中的应用——中国工商银行股份有限公司三峡夷陵支行与宜昌市商业银行股份有限公司、武汉迅康呼叫医生有限公司存单兑付纠纷案》(审判长付金联,审判员张树明,代理审判员李京平),载《最高人民法院商事审判指导案例(4)·金融卷》(2011:255)。

(作者:陕西明乐律师事务所高级合伙人齐精智)

以案说法

委托代建合同纠纷仲裁案

  案情简介

  2011年4月8日,某公路建设公司与某工程公司签订了一份《公路工程委托代建合同》(下称代建合同)。根据代建合同约定,代建项目名称:某国道二期项目,项目总投资:33.262亿元,代建内容:道路工程、桥涵工程、隧道工程、环境绿化工程、交通工程、机电工程、房建工程及与其相关的配套设施工程、征地拆迁等项目建设全过程管理,代建项目管理费:2128.25万元。代建合同还对代建项目管理范围和内容、项目代建目标、合同文件组成等进行了约定。代建合同组成文件之一的代建合同条款第4.1.2约定:除非另有约定,委托人应按本合同条款第8.1.2款约定向代建人支付代建项目管理费。第5.1.1约定:委托人应全面实际地履行本合同约定的各项合同义务,任何未按合同约定履行或未适当履行的行为,应视为违约,并承担相应的违约责任。

  代建合同签订后,工程公司即开始按照代建合同、公路建设公司要求开展代建工作:2011年4月18日成立某二期工程项目管理部;设立了位于M市某村的办公地点;按照工程进展要求派驻了前期的管理人员和车辆;编制并上报了拟投入代建工程所有人员名单和资历、纸质证书等文件,该文件通过了M市交通委审核和批准;编制了《代建大纲》,并及时上报了公路建设公司;参与了政府关于征地拆迁工作的多次谈判和征地拆迁协议的拟定;多次参与了M市交通委关于工程项目的各种会议;按照工程管理的需要编制了适用于代建工程的内部和外部的各种管理细则、标准;进行了施工图的审查和招标文件编制工作;按照公路建设公司和M市路政局要求于2011年10月21日在中国采购招标网、M市招标信息平台上发布了招标公告等。

  2011年12月,由于公路建设公司原因,工程公司招标工作陷于停滞状态。2012年10月12日,公路建设公司发函通知工程公司待其与M市交通委签订特许经营权协议后再开始启动招标等后续工作,“现阶段宜暂时等待”。2013年5月9日,公路建设公司通知工程公司其决定终止招标,要求工程公司在2013年5月13日前发布终止招标公告,或以书面形式通知投标人终止施工招标和监理招标,并在终止招标公告或通知发出后七日内退还已收取的招标文件费用和投标保证金。

  2014年4月,工程公司从中国采购与招标网发现公路建设公司已通过招投标形式于2014年4月1日确定了中国某集团股份有限公司为本案代建工程项目施工总承包及监理的中标人。工程公司经谈判协商无法达成一致,遂申请仲裁。

工程公司认为,由于公路建设公司已通过招投标形式将本案代建工程施工总承包及监理工作转至他人,导致本案代建合同已无履行之可能。在本案代建合同尚未解除情况下,公路建设公司实施上述行为严重违背合同诚实信用原则,已构成单方严重违约,公路建设公司应承担违约责任,赔偿工程公司预期利益、前期费用等各项损失。

  基于上诉事实和理由,工程公司向M仲裁委员会提出仲裁申请,请求裁决:一、解除工程公司与公路建设公司2011年4月8日签订的《公路工程委托代建合同》;二、公路建设公司赔偿工程公司经济损失1064.125万元,其中包括已发生的部分委托代建费用实际损失3285678.84元、预期利益损失7055571.16元及律师费30万元;三、本案仲裁费用由公路建设公司承担。

  被申请人公路建设公司答辩称:第一,本案工程若采取委托代建方式进行建设,必须通过招标投标方式确定代建单位,而双方并未依法进行招标投标就签署了本案合同。因此,本案合同因违反法律的效力性强制性规定,属于无效合同。申请人要求解除合同、并由被申请人承担违约责任、赔偿损失的仲裁请求没有事实和法律依据,依法应予以驳回。第二,即使不考虑本案合同是否有效,由于被申请人是基于M市交通委的要求,函告申请人请求解除合同,故本案合同是因不可归责于被申请人的原因导致无法继续履行,因此被申请人无需赔偿申请人的实际损失及可得利益损失。第三,申请人仅开展了部分前期工作,其实际损失非常有限,且申请人也没有提供确实充分的证据证明其损失。因此,申请人要求被申请人赔偿1000余万的损失,没有任何事实和法律依据。第四,即便被申请人存在违约行为,因被申请人无法预见到本案合同可能因政府政策原因导致不能继续履行,且申请人存在多项违约行为,对本案合同不能履行存在过错,被申请人也不应对因申请人原因造成的损失扩大承担赔偿责任。因此申请人主张的损失赔偿,应当运用可预见性规则、过失相抵规则、减损规则综合考量,并在扣除申请人必要的交易成本后确定。第五,对于申请人主张的可得利益,申请人须举证证明可得利益合理、确定,但申请人并没有对此进行任何举证,应当承担举证不能的法律后果。

  仲裁庭对于本案的争议焦点认定如下:

  一、关于本案合同的效力

  1、本案合同中《代建合同协议书》第二条约定了申请人对本案工程项目进行管理的范围和内容,包括从前期准备到项目实施,最后到竣工移交的全过程。同时,《代建合同条款》第3.1条、3.2条又约定了被申请人对工程设计变更和合同价款变更的审批权,对监理、施工、材料采购等单位的最终选择权、相应合同条款的最终确定权以及一系列重要事项上的监督、审批权等等。可见,本案合同中的“代建”内容是由申请人利用其专业知识和管理经验对本案工程项目建设进行组织实施,项目建成后将工程交付被申请人,但被申请人在一些重大事项上具有决定权。仲裁庭认为,本案合同中的“代建”是申请人为被申请人提供的、以完成本案工程为目的的专业化管理服务。虽然《招标投标法实施条例》第二条在对《招标投标法》第三条所称的“工程建设项目”进行解释时,将“与工程建设有关的服务”定义为“为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务”,未列举“代建”这一服务形式,但按照汉语的文以和习惯,该定义中的“等”字应表示列举未尽而非列举后煞尾(根据《现代汉语词典》的解释,“等”可以表示列举未尽,如:北京、天津等地;也可以表示列举后煞尾,如:长江、黄河、黑龙江、珠江等四大河流。)因此,虽然本案合同不是建设工程施工合同,当事人之间为委托关系,但其项下的代建活动属于与工程建设有关的服务,应当受《招标投标法》第三条的调整(监理合同的当事人之间为委托关系,但这并不影响其项下的监理活动受《招标投标法》第三条的调整)。

  2、根据《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第二条的规定,本案工程作为公路工程,属于《招标投标法》第三条第(一)项所规定的“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”。而且,本案合同的合同额也超过了《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第七条第(三)项规定的50万元的标准。同时,《M市公路条例》第十一条也规定:“公路建设项目实行代建制的,应当通过招标方式选择代建单位并依法签订合同。”因此,本案工程的代建活动属于必须进行招标的范围。

  3、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第一条第(三)项规定,建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的,建设工程施工合同应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效。因此,《招标投标法》关于必须招标的规定是效力性强制性规定。而《M市公路条例》第十一条是在《招标投标法》基础上对M市公路工程代建活动作出的具体规定。因此,本案合同的签订未经招标投标程序,违反了《招标投标法》的效力性强制性规定。

  4、虽然本案合同中《代建合同协议书》和《代建合同条款》第1.2条将《建设工程项目管理试行办法》作为本案合同的适用依据,但根据该办法第六条的规定,项目管理人的主要工作是协助业主方进行项目管理工作,如协助业主方组织工程监理、施工、设备材料采购招标,协助业主方与工程项目总承包企业或施工企业及建筑材料、设备、构配件供应等企业签订合同并监督实施等。而本案合同中代建人的工作是负责工程项目建设的组织实施,如负责进行施工、监理等招标工作,负责进行与项目有关的合同谈判和签订合同协议书等。可见,代建与项目管理并不相同,《建设工程项目管理试行办法》不完全适用代建活动。而且,《建设工程项目管理试行办法》是规范性未尽,而《M市公路条例》是地方性法规,对于本案工程应当优先适用《M市公路条例》的有关规定。

  综上,仲裁庭认为,本案合同的签订未经招标投标程序,违反了《招标投标法》的效力性强制性规定,根据《合同法》第五十二条第(五)项的规定,应认定无效。

  二、关于本案合同是否应予解除

  如上所述,由于本案合同是无效合同,故不存在合同解除的问题。申请人的第一项请求仲裁庭无法支持。

  三、关于被申请人是否应当赔偿申请人的经济损失

  《合同法》第58条规定:“合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。”仲裁庭注意到,被申请人在2014年3月10日向申请人发出的《关于解除公路工程委托代建合同的函》中表示:“代表合同签订后至今,贵公司开展了相应的前期准备阶段工作”。这表明,申请人已经开展了前期准备阶段的工作,必然会为此支付相应的成本,这部分成本即为申请人为履行本案合同而遭受的实际经济损失,应当由过错方予以赔偿。

  1、代建工作暂停之前的实际损失

  由于本案合同无效,申请人出于信赖合同有效而履行合同所支付的成本则为因合同无效而导致的损失。仲裁庭注意到:申请人所提供的记账凭证中所载事项和费用金额均未经被申请人确认,且凭证中有些支出与本案工程并无关联性。因此,仲裁庭认为,申请人提供的记账凭证中所载费用金额不能直接认定为申请人的经济损失,此记账凭证亦无法作为鉴定的依据,故对申请人所提出的鉴定申请不予同意。

  同时,仲裁庭认为,由于申请人的代建工作管理费应当包括申请人为此支出的成本及应得的利润。为此,参考申请人已完成的代建工作量来确定其暂停代建工作之前的损失是合理的。因双方当事人未对申请人已完成的工作量的金额进行确认,合同中亦未约定申请人前期准备阶段工作量的比例,仲裁庭认为可以参考合同中约定适用的《M市政府投资建设项目代建制管理办法(试行)》中的有关规定。该办法第二十七条规定:“前期工作代理单位管理费和建设实施代建单位管理费,在招投标中确定。前期代理单位管理费与建设实施代建单位管理费最高可按管理费总额的3:7比例确定。”本案中,申请人成立了工程项目管理部,派驻了现场项目管理人员进行了LJ-02、LJ-03标段的施工招标和LJ-01标段额监理招标工作,对项目线位调整段进行了现场调查,并参加了政府组织的会议。由上述证据还可以判断,申请人的招标工作系因被申请人的原因而中止。

  综合本案情况,同时考虑到本案合同第8.1.1条第(2)项约定的奖酬金也是申请人获取代建利润的方式之一,仲裁庭认为按照本案合同金额的10%,即2128250元来确定申请人暂停代建工作之前的损失是合理的。仲裁庭认为,本案合同无效系因本案工程应当招标而未招标导致,被申请人应当承担主要过错责任,故认定应由被申请人承担该部分损失的80%,即1702600元。

  2、代建工作暂停之后的实际损失

  被申请人于2012年10月12日向申请人发出了《关于某国道二期工程项目管理部后续工作的复函》,要求申请人暂时等待,并建议申请人在保留项目经理、项目总工和拆迁负责人及经办人员的前提下,根据实际情况自行调整项目部管理部人员,同时要求申请人将调整后的人员名单报备被申请人一份。2012年10月16日,申请人向被申请人发出的管理部办字便函。这表明,虽然代建工作暂停进行,但申请人仍有部分项目管理人员等待。直至2014年3月10日,被申请人才向申请人发出《关于解除公路工程委托代建合同的函》。

  仲裁庭认为,代建工作按照被申请人的要求暂停后,申请人在暂停期间所发生的人员工资、现场必须的办公、生活及设施费用、交通费用等亦为其损失,按照“有损失有救济”的原则,该损失应当纳入赔偿范围。综合本案情况,仲裁庭酌定该部分损失为100万元。因该部分损失的发生系因被申请人原因造成,故应当全部由被申请人承担。

  3、关于预期利益损失

  根据《合同法》第一百一十三条的规定,因合同当事人一方违约而给另一方造成的损失包括预期利益损失,而本案合同无效,因此,仲裁庭对于申请人主张的预期利益损失不予支持。

  4、关于律师费

申请人提供的证据表明已经发生的律师费为30万元。根据本案的具体情况,仲裁庭认定由被申请人承担20万元。

  综上,被申请人应当赔偿申请人经济损失共计2902600元。

  四、关于仲裁费用的承担

仲裁庭认为,根据本案实际情况,本案仲裁费207168.75元,应由申请人承担40%,即82867.5元,应由被申请人承担60%,即124301.25元。

                  (作者:北京市盈科律师事务所 张国印)

法海拾贝

民间借贷有哪些常见陷阱?

一、身份信息不全,借款人使用英文名、网名、曾用名等与身份证不一致的名字,难以确定借款主体,导致日后维权难。 建议保留借款人的身份证复印件。

二、金额只有小写, 数字金额只有小写,容易被添加或者被修改。应同时注明大写金额。

三、没有约定利息或者约定高额利息,我国法律规定,借贷双方没有约定利息,出借人主张支付借期利息的,人民法院不予支持。借贷双方约定的利率未超过年利率24%,出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的,人民法院应予以支持,借贷双方约定的利率超过年利率36%,超过部分的利息约定无效。

四、借款用途非法,借款用途要合法。对于明知借款人是为了赌博、贩毒、吸毒、贩卖枪支等非法活动而借款的,法律不予保护。

五、还款日期不明确,还款日期的明确具体,便于督促还款。六、未约定担保,为确保债务履行,可要求借款人提供担保,采用抵押或保证的方式。

七、未约定违约责任,违约责任的约定,便于督促借款人及时还款,一旦逾期还款,需承担相应的法律责任。

 

 

 

 

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