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仲裁工作简报(2019年第10期)
文章来源:       发布时间: 2019-11-04       

 

仲裁工作简报

 

(二〇一九年第十期)

(总第110期)

 

                        汉中仲裁委员会办公室

                        汉中市仲裁发展促进会                              20191022

                                                                                                                                                                   

 

 

 

仲裁动态

我委与汉中市仲裁发展促进会赴陕西略阳钢铁有限公司走访调研

我委与法院联合成功调解一起重大疑难案件

工作交流

网络消费合同中的仲裁条款之探讨(一)

以案说法

最高人民法院:抵押未登记但抵押合同有效,抵押人应在抵押物价值范围内对债务承担连带清偿责任

法界热点

最高院司法观点:除借款合同外的双务合同不能以民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准

仲裁动态

 

我委与汉中市仲裁发展促进会赴陕西略阳钢铁有限公司走访调研

1017日,市政府办公室正县级领导、汉中市仲裁发展促进会(以下简称促进会)顾问吴宝华,汉中仲裁委副主任兼秘书长、促进会名誉会长丁西云,市政府办公室副县级领导、汉中仲裁委副秘书长兼办公室主任门玉琨,促进会会长罗了一,仲裁委办公室行政事务部部长何飞等一行五人赴陕西略阳钢铁有限责任公司(以下简称略钢)走访调研。

座谈会上,罗了一介绍了汉中仲裁委员会的机构设置,讲解了仲裁法律制度的内容和特点、仲裁的优势、仲裁协议的约定,仲裁裁决的效力和执行。略钢总经理方堃,副总经理田小雷,人事部、法务部、党工科、综合管理部、劳资处等部门负责人对吴宝华、丁西云、门玉琨等一行的到访表示热烈欢迎,并详细介绍了企业发展的基本情况、公司的过往,公司的发展离不开市委市政府的支持,以往纠纷处理的方式,由于对仲裁了解的深度不够,以后会多联系,多沟通,促进企业的发展。

门玉琨强调,本次调研是为了响应中央“优化营商环境,保障企业健康发展”精神,深入企业基层推行仲裁法律制度,促进企业的依法经营和快速发展。企业在生产经营中如遇到经济纠纷,要运用法律手段维护合法权益,正确在合同中约定仲裁协议,化解企业矛盾,服务市场经济,为企业保驾护航。

吴宝华指出,仲裁是为企业发展服务的,我们今天了解了企业的基本情况,加强进一步的合作,更有针对性的对企业进行服务。仲裁委也会积极宣传推广仲裁制度为己任,通过搭建沟通交流平台,组织优质法律资源,为会员及企业单位提供高水平仲裁法律服务,努力将仲裁制度融入到经济社会发展的各个领域,为构建和谐法治汉中做出贡献。                          

(行政事务部部长  何飞) 

 

我委与法院联合成功调解一起重大疑难案件

近日,汉中仲裁委员会与南郑区人民法院联合成功调解了一起建设工程施工合同纠纷案件。双方当事人一方为当地建筑企业,另一方是当地房地产企业,双方签订了两期工程项目合同,因双方在签订合同、履行合同,付款等环节没有按照行业规范操作,在两期工程完工后,双方工程竣工验收结算时出现重大分歧,对第两期工程申请我委仲裁。

为了尽快解决纠纷,维护当事人的合法权益,本案审查立案后,组成了以文伟为首席仲裁员、白晓雨、苏贵华为仲裁员的仲裁庭。组庭后,仲裁员考虑到本案标的较大,案情较为复杂的特点,仲裁庭在第一次开庭后,进行了合议,因案件涉及双方的两期工程,第一期先行在南郑区法院诉讼,第二期工程之后在我委仲裁,在收付工程款过程中,因没有标明所付工程款是一期还是二期,使得案件审理陷于僵局。仲裁员凭借自己敏锐的洞察力和丰富的办案经验意识到,本案为二期工程,一期工程履行在前且法院审理在前,两期工程是一个整体,必须与法院积极沟通,了解一期付款情况才能解决二期问题,经过与南郑区法院主办法官白小军积极沟通,达成了仲裁委与法院联合办案调解处理案件的一致意见。最终仲裁员赶赴法院与法官及双方当事人共同对两期工程组织调解,双方在仲裁庭和法官的耐心劝导下,化干戈为玉帛,达成调解,一揽子解决了双方的纠纷,最大程度上挽回双方损失,使得几年无法解决的纠纷得到了化解。

此案从最初双方的强烈对抗,到最后的欣然接受,仲裁庭正确的办案思路起到了关键性的作用。从解决情感的感性认知入手,进而推及到法律的理性认知,因案制宜,具体案件具体分析,制定人性化的仲裁方案,让当事人充分行使各自的权利,给其以应有的尊重,从最关切的问题入手,探寻最佳的突破点和最有效的方法。这需要仲裁员的一份执着与热诚,更需要一种智慧和技艺,唯此才能无坚不克,无难不解,才能领略到风雨后的绚烂彩虹。

                              (信访监督部:刘艳)

工作交流

网络消费合同中的仲裁条款之探讨(一)

 

在互联网蓬勃发展的今日,网络消费已十分普遍,网络消费的消费者权利保护也越来越受关注。消费者作为非从事经济专业活动的自然人,其与经营者之间缔结的消费者合同,理应对合同中相对弱势的一方(即消费者)提供特殊的保护。[i]然而经营者为了方便管理和降低成本,当前网络消费者合同多以经营者事先草拟好的格式合同呈现,对于争议解决方式的选择,消费者在购买消费活动前往往也无法和经营者进行面对面磋商,那么网络消费合同中仲裁条款的效力该如何认定呢?

为此,笔者将通过三部分内容对该问题进行分析。第一部分:网络消费合同中仲裁条款之概述;第二部分:美国和欧盟有关网络消费合同中仲裁条款的立法和实践;第三部分:我国有关网络消费合同中仲裁条款的立法、司法实践和建议。

因此,在探讨网络消费合同中的仲裁条款之前,本文首先就第一部分对消费仲裁的概念和特征、网络消费合同中仲裁条款出现的原因及可能存在的问题进行探讨。

一、网络消费合同中仲裁条款之概述

(一)消费仲裁的概念

消费仲裁,是指对于经营者和消费者之间发生的消费争议,依照当事人之间达成的仲裁协议,将争议提交给第三者(通常为仲裁机构),由该第三者作出对争议各方均有拘束力的裁决的一种纠纷解决方式。

(二)消费仲裁的特殊性

与一般的民商事争议不同,消费争议的特殊性在于:第一,消费争议的当事双方即消费者和经营者实力悬殊,由于双方之间存在固有的信息不对称和交易地位不平等的关系,消费者无疑处于弱势地位;第二,消费争议一般标的小、数量大、涉及面广;第三,消费争议涉及社会公共利益问题,消费者是促进社会主义市场经济稳定增长的重要支柱,如果消费者争议无法得到公正解决,便会动摇消费者对企业和市场的信心,从而影响市场经济秩序。

正是由于消费争议的特殊性,消费仲裁也有着和传统民商事仲裁不同的地方。首先,在遵循的法律原则方面,传统的民商事仲裁强调意思自治,但由于经营者和消费者之间实力的不平等,一味坚持私权自治和合同自由对处于弱势的消费者不公平。此外,消费者的权利兼具私人权利和社会权利的属性,仅坚持私权基础上的意思自治,在社会权利层面必然存在缺漏。因此,消费仲裁不能仅遵循意思自治原则,还必须强调以人文关怀和社会权利为基础的约束和限制。其次,在法益保护方面,消费者争议的解决关乎整个社会市场经济秩序,因此消费仲裁不仅保护私益,还通过鼓励消费者维权间接维护公共利益和市场秩序。

(三)网络消费合同中仲裁条款出现的原因和可能存在的问题

随着互联网交易平台的出现和发展,消费争议也发生了新变化,除了实体消费争议外,网络消费争议也开始大量出现,而且涉及的消费领域和消费形式也越来越广。

由于网络消费是通过互联网虚拟平台进行,当事人之间无法谋面且距离通常较远,因此经营者为了方便经营管理和降低成本,多将事先拟好的格式消费合同放于网站上用于消费者在购买商品服务时点击确认。而经营者通常选择仲裁,将仲裁条款放进网络消费合同中作为争议解决方式,其主要目的还是为了保护自身利益。经营者的主要考量因素为程序和结果,与诉讼程序相比,经营者预期仲裁能提供更为友善的程序以及有利的裁决,具体体现为:在某类案件中,仲裁比诉讼更为快捷,成本更低;仲裁可减小集体诉讼以及其他团体诉讼的概率;仲裁员的专业性增强了裁决结果的准确性;仲裁有利于保护商业秘密;仲裁可增加当事人利用商业惯例解决争议的几率;仲裁有利于当事人维护商业关系;在国际交易中,仲裁可提供中立的裁判地以及仲裁裁决更容易在其他法域执行。此外,“无人能拒绝一个更为经济、高效以及灵活的争议解决方式,在消费者争议领域,仲裁也具有诉讼所不具备的优势”:有利于消费者节省成本,其灵活性和便捷性也有利于快速解决争议。总而言之,正是基于仲裁公正、高效、专业、保密和充分尊重当事人意思自治等特点,仲裁才被经营者如此青睐。

然而,也正是由于仲裁的高度意思自治等特点,网络消费合同中的仲裁条款也存在相应的问题。

首先,消费者对网络消费合同中的仲裁条款是否知情或同意存疑。网络消费合同多为格式合同,合同的具体内容通常隐藏在链接中或被放置在不显眼的界面,消费者在购买商品前需要先勾选“消费者须知”(通常里面的内容即为网络消费者合同主要内容,仲裁条款有时也与其他条款混合规定在一起)等类似选项作为对网络消费合同的同意,甚至有时该选项已经被系统自动勾选,消费者只需对整个购买界面点击相应的确认按钮即表示对网络消费合同的同意,因此,事实上消费者是很难在第一时间知道和辨识网络消费合同中的仲裁条款的,此外,加之消费者多为非法律专业人士,有些当事人对仲裁的含义并不理解。而仲裁最突出的特点便在于意思自治,即当事人之间通过合意自愿提请仲裁,然而由于网络消费合同中仲裁条款是经营者事先准备好的条款且具有不同程度的隐蔽性,即便消费者对该仲裁条款注意到了但在实践中也几乎不可能存在和经营者协商的余地,因此,消费者是否真的具有提请仲裁的意思表示较为难以判断。

其次,由于消费者和经营者之间天然不平等的地位,网络消费合同中的仲裁条款可能会被经营者利用损害消费者利益。事实上,一旦消费争议发生,若消费者想提请仲裁,一方面,消费者很有可能鉴于仲裁费用较高、仲裁地较远、委托代理费较贵等因素会导致其产生更多额外的支出而放弃自己的权利;另一方面,消费者如对仲裁程序不了解,不论是在仲裁员的选定还是举证质证等环节,消费者本应享有的程序性权利可能在一定程度上也会受到影响。

综上,由于消费争议的特殊性,加之网络消费的虚拟性和非接触性,使得网络消费争议的解决变得更加复杂。仲裁虽具有高度意思自治、高效、专业和保密等特点,被经营者在拟定网络消费合同时常采用,但也可能出于消费者与经营者之间实力悬殊等客观差距,被经营者利用而对消费者产生不利。因此,对于消费合同乃至网络消费合同中的仲裁条款,各国也大多采取较为谨慎的态度。囿于篇幅,笔者将在下期对美国和欧盟就网络消费合同中仲裁条款的态度进行探讨。(未完待续)                  

(来源:广州仲裁委)

以案说法

最高人民法院:抵押未登记但抵押合同有效,抵押人应在抵押物价值范围内对债务承担连带清偿责任

【裁判要旨】不动产抵押合同成立,抵押权因未办理抵押登记而未设立,债权人可以主张抵押人在抵押物价值的范围内对债务承担连带清偿责任,但债权人不能就抵押物主张优先受偿。

【案情简介】一、20121224日,侯向阳(甲方)与韩福全(众邦公司的法定代表人)、李丽华(乙方)签订《借款协议》,约定:乙方向甲方借款人民币550万元。乙方提供众邦公司位于商都县商张公路北侧(工业园区)的80004平米的工业用地的国有土地使用证作为抵押。后侯向阳向韩福全账户汇入511.5万元,其余38.5万元作为利息预先扣除。随后,韩福全将商都县国用(土)第2012-134号《国有土地使用证》交付侯向阳张振东持有,但双方未办理抵押登记。

二、因韩福全、李丽华未偿还借款本息,侯向阳向张家口中院起诉请求:1、韩福全、李丽华偿还借款550万元及利息;2、众邦公司在抵押财产范围内承担连带清偿责任,侯向阳对该财产享有优先受偿权。

三、张家口中院一审判决支持了侯向阳的部分诉讼请求,但未支持其主张的对抵押财产享有优先受偿的权利。众邦公司不服,向河北高院上诉,河北高院二审判决驳回上诉,维持原判。

四、众邦公司仍不服,向最高法院申请再审。最高法院裁定驳回其再审申请。

【败诉原因】本案中众邦公司的败诉原因在于其认为涉案的抵押财产有不动产,但并未办理抵押权登记,因此抵押权未有效设立,故不应当承担担保责任,因此侯向阳不能就土地使用权主张优先受偿,但最高法院同时认为:“根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条的规定,以土地使用权进行抵押的,应当办理抵押登记,抵押权自抵押登记时设立。原审认为抵押合同成立,抵押权并未设立,侯向阳可以主张众邦公司在土地使用权范围内对债务承担连带清偿责任,但不能就土地使用权主张优先受偿,适用法律并无不当。”

【实务经验总结】1、未办理不动产抵押登记的抵押合同并非废纸一张,而是可转换为要求抵押人在抵押物价值的范围内对债务承担连带清偿责任的有限担保责任。理由是:根据《物权法》第十五条的规定:当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生效;未办理物权登记的,不影响合同效力。也即,抵押未登记仅为抵押权未有效设立,但并不影响抵押合同的效力,抵押合同仍然有效。在抵押合同仍然有效的情况下,债权人可基于抵押合同向抵押人主张在抵押物价值的范围内对债务承担连带清偿责任。因此,抵押人不要以为只要未办理抵押权登记,自己就可以免于承担担保责任;抵押权人也不要因为抵押未登记就觉得抵押合同是“废纸一张”。通过抵押合同主张合同上的权利,也可以达到近似于抵押权被设立的法律效果。

2、不动产抵押合同签订后,不论是抵押人还是抵押权人,都应当应及时办理抵押权登记。于抵押权人而言,未办理登记就不能取得抵押权,也就不能就抵押物优先受偿。虽然债权人可以基于抵押合同,在抵押物的范围内要求抵押人对债务承担连带责任,但在抵押人资产资不抵债时,债权人还是极有可能会面临债务不能被全部清偿的风险。于抵押人而言,其未办理抵押权登记,并不能当然免除其承担责任的义务和可能性。相反,其必须在抵押物的价值范围内对债务承担连带清偿责任。因此,迟延办理抵押登记,对于双方当事人而言均无太大意义,至少不能从根本上改变双方当事人的权利义务关系。

3、在抵押未登记但已满足抵押合同约定的或者法定的实现抵押权的条件时,抵押权人应当在请求保全债务人相关财产的同时,申请保全抵押物。在抵押物已经被抵押人转让时,可申请在抵押物价值的范围内保全抵押人的其他财产。以此来确保未来申请执行时的优先顺位,间接达到近似于有抵押权存在的法律效果。

4、本案的另一个重要启示在于:一项法律行为(如合同、承诺书等)无效或者不能发生当事人预设的法律效果,并不当然就是废纸一张,而是可以转换为与之相似相近的法律行为,并以此为基础确定双方当事人的权利义务关系。本案中虽然抵押权未有效设立,但最高法院依据抵押合同有效,通过转换,要求抵押人在抵押物价值的范围内对债务承担连带清偿责任,诚值赞同!这一裁判方法被称之为法律行为的转换制度,并已经被最高法院的相关判例所采纳(详见延伸阅读)。因此,运用好法律行为转换制度,可以在某些看似已经毫无可能胜诉的案件,起到化腐朽为神奇”的效果。

【相关法律规定】《物权法》

第九条  不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力,但法律另有规定的除外。

第十五条  当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生效;未办理物权登记的,不影响合同效力。

第一百八十七条  以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的,应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。

 《合同法》

第六十条  当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第一百零七条  当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

【法院判决】以下为最高法院在“本院认为”部分就众邦公司应承担连带清偿责任的论述:

 

二、关于众邦公司是否应在抵押担保的土地使用权范围内承担连带清偿责任的问题。原判决认定,案涉《借款协议》、《借条》签订之时,韩福全为众邦公司法定代表人,众邦公司对此并未提出异议。韩福全在《借款协议》、《借条》上签字。《借款协议》、《借条》均约定以众邦公司所有的商都县商张公路北侧(工业园区)80004平方米工业用地的国有土地使用证作为抵押,应视为众邦公司与侯向阳达成了以上述土地使用权作为借款抵押担保的合意。当事人之间签订的抵押合同已经成立并生效,原审法院判令众邦公司在其担保的土地使用权范围内对案涉债务承担连带清偿责任并无不当。

至于众邦公司主张土地使用证交付情况未查清,其在二审中另行提交一份土地使用证,以证明债权人持有的土地使用证存在真假不明的问题。如前所述,抵押合同于《借款协议》和《借条》签订之时已经成立并生效,土地使用证是否交付,如何交付,并不能影响抵押合同的效力。

三、关于原审适用法律是否错误的问题。根据《中华人民共和国物权法》第十五条之规定,当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生效;未办理物权登记的,不影响合同效力。同时,根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条的规定,以土地使用权进行抵押的,应当办理抵押登记,抵押权自抵押登记时设立。原审认为抵押合同成立,抵押权并未设立,侯向阳可以主张众邦公司在土地使用权范围内对债务承担连带清偿责任,但不能就土地使用权主张优先受偿,适用法律并无不当。众邦公司主张原审存在适用法律错误的情形,缺乏依据,本院不予支持。

【案件来源】

侯向阳与商都县众邦亿兴能源材料有限责任公司、韩福全等民间借贷纠纷申诉、申请民事裁定书[最高人民法院(2015)民申字第3299 ]

 

法界热点

最高院司法观点:除借款合同外的双务合同不能以民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准

在民商事审判实践中,民间借贷利率泛化适用现象较为突出,有必要坚持金融服务实体经济原则,根据切实降低实际融资利率水平的要求,区别对待金融借贷与民间借贷,适用不同的规则和利率标准。凡由金融监管部门或者有关政府部门批准设立的持有金融牌照的银行、非银行金融机构从事的借贷行为,均为金融借贷,不适用民间借贷的相关规则及利率标准。要禁止出借人套取金融机构信贷资金又高利转贷的行为,从宽认定高利转贷行为的“牟利”标准以及借款人知情标准。此外,要考虑出借行为是否具有经常性、出借资金是否为自有资金等因素综合认定某一出借人是否为职业放贷人,依法认定以高息放贷为业的职业放贷人签订的借贷合同无效。在确定违约金是否过高时,一般应当以造成的包括预期利益在内的损失为基础来判断。除借款合同外的双务合同,作为对价的价款或报酬给付之债,并非借款合同项下的还款义务,不能以民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准,而应当以中国人民银行公布的相关利率标准为基础,兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。

要切实提高对“套路贷”的警觉性,加强对虚假诉讼的防范和制裁力度。这就要求民商事法官在审理涉嫌“套路贷”或者虚假诉讼的民间借贷纠纷案件时,要加大对借贷事实和证据的审查力度,除了要对借据、收据、欠条等债权凭证及银行流水等交付凭证进行审查外,还应结合款项来源、交易习惯、经济能力、财产变化、当事人关系以及当事人陈述等因素综合判断借贷的真实情况,避免司法裁判沦为犯罪分子谋取不当利益的工具。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释()

     第二十八条 当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定,请求人民法院增加违约金的,增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后,当事人又请求对方赔偿损失的,人民法院不予支持。

  第二十九条 当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的,人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量,并作出裁决。

  当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的,一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。

不宜单纯使用统一固定的比例标准裁量。虽然最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第16条规定了便于操作的30%的衡量标准,但是应当看到,《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》是在我国房地产市场特定阶段即卖方主导市场情形下所作的不利于卖方的法律规则,该解释通篇体现的精神是保护消费者,因此其中违约金的规则无疑是倾向保护消费者,不利于开发商。该解释仅仅是对商品房买卖合同这一种类型中违约金过高标准的适用,而本规定是对合同法总则的解释和规定。因此,《合同法》总则司法解释在违约金过高的衡量标准方面所提出的规则,应当普遍适用于分则中所规定的十五种有名合同以及其他大量无名合同,而不是单纯的一种商品房买卖合同。《合同法》规定的十五种有名合同在性质、特点、履行、交易习惯等诸多方面存在较大的差异,不适宜用一个30%来作为判定违约金过高的标准,这种硬性一刀切的做法,非常容易出现以偏概全,挂一漏万的问题,并将会引发新的裁判规则不公平的问题。同样,方案二中关于对于故意违约,违约方请求减少违约金的,人民法院不予支持的规定,是与《合同法》第114条的规定精神相冲突的。衡量违约金是否过高的最重要最根本的标准是违约造成的损失,因此,即便违约方故意违约,但如果没有造成损失,也不应支持过高的违约金。例如,标的额为1亿元的合同,约定的违约金是5000万元,如果违约方在履行完合同的95%之后,出现故意违约诸如拖延履行剩余的5%的行为,结果并未造成对方的损失或者损失仅有10万元,如果根据方案二的上述规定,就会出现违约方仍然要支付5000万元的违约金且不能请求减少违约金的情形。这明显不公平。《合同法》第114条的规定,并没有剥夺故意违约方请求调整违约金的规定内容,而方案二的规定却剥夺了故意违约方请求减少违约金的权利,虽然在倡导守约精神,却突破了《合同法》第114条的规定精神。因此,方案二用意虽好,效果却不一定理想。此外,统一规定一个比例的确便于法官操作,而且可以防止法官滥用自由裁量权。至于个别法官滥用自由裁量权的现象并非法律规定或司法解释本身所能完全解决的问题,而是个别法官素质问题。

 

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